قبل از بیان تعریف قانونی امارات ناگزیر از طرح یک مقدمه هستیم: به طور کلی ادله از لحاظ اثر اثباتی بر دو قسماند: یک قسم ادلهای هستند که برای دادگاه مفید قطع میشوند و نسبت به صحت مدعای یکی از طرفین قطع ایجاد می‌کند و قاضی برطبق آن حکم میدهد. و قسم دیگر که شامل اکثر ادله است آنهایی هستند که مفید ظن میشوند. بعضی از این قبیل ادله را قانون‌گذار مثبت فرض کرده، یعنی به دادرسان تکلیف کرده‌است که در مقام جهل به احکام و موضوعات ظن حاصل از آن ادله را کاشف واقع بدانند لیکن این کاشفیت تام نبوده و به واسطه احتمال خلاف در آن ناقص است. این نوع ادلهی ظنیه را که قانون‌گذار کاشف واقع فرض کرده «اماره» میخوانند.
در حقوق قدیم دامنه امارات وسیعتر بود چنان که مطابق حقوق اسلام شهادت به معنای بینهی شرعی میزان آن در هر مورد از امارات محسوب می شود و وقوع قتل، غصب و نکاح، طلاق، بیع و نظایر آن با بینه ثابت و محرز میگردد. درصورتی که قوانین امروزی برای شهادت کاشفیت اماره قائل نیست و درجه ارزش و تأثیر آن را مطلقاً به نظر دادگاه گذاشته است.
در حقوق عصر حاضر اماره معنای محدود و مخصوصی پیدا کرده‌است. قوانین امروزه اماره را قسمتی از اقسام ادلهی اثبات دعوا به حساب آورده و خاصیت آن را استنباط امر مجهول از امر معلوم به حکم قانون یا به نظر دادرس تعبیر می‌کنند.[۱۸]
ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی در تعریف امارات به طور کلی (که شامل امارات قانونی و امارات قضایی است) گفته است:
«اماره عبارت از اوضاع و احوالی است که به حکم قانون یا درنظر قاضی دلیل بر امری شناخته شود». این تعریف از قانون مدنی فرانسه گرفته شده که میگوید:
«امارات نتایجی هستند که قانون یا قاضی از پدیده معلومی برای اثبات مجهولی استخراج می‌کنند».[۱۹]
بررسی ونقد تعریف قانون‌گذار از اماره :
اساس و مبنای امارات قانونی غلبه است ولی اساس امارات قضایی غلبه نیست امارهی قضایی مرکب از چند قرینه و حاکی است که از اجتماع آن ها برای قاضی، علم عادی به یک مجهول قضایی پیدا می شود. آیا این دو سنخ اماره را در یک تعریف گنجاندن دور از شیوه قانون نویسی نیست؟
علاوه بر این اماره قضایی همیشه مرکب از اوضاع و احوال است و هیچ وقت بسیط نیست ولی اماره قانونی بسیط است و نمی توان گفت امارهی قانونی اوضاع و احوالی است که با حکم قانون یا درنظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود. در این صورت ذوق قانون نویسی اقتضا میکرد که تعریف امارهی قانونی از امارهی قضایی جدا شود.[۲۰]
پس می‌توان گفت از نظر حقوقی اماره هرچیزی است که اولاً جنبه کاشفیّت و حکایت از چیز دیگری را داشته باشد مانند تصرف که ظاهراًً حکایت از مالکیت شیء مورد تصرف است، ثانیاًً کاشف مذبور لزوماًً قطعی نبوده، بلکه ظنی هم می‌تواند باشد.[۲۱]
گفتار سوم: تعریف اصل
اصل در لغت به معنای پایین، ریشه و بن هر چیزی است.[۲۲] و اصطلاحاً در معانی ذیل به کار رفته است:
-
- مدوّنهای از احادیث که راوی مستقیماً از معصوم(ع) شنیده باشد چنان که در اصول اربعمأه گفتهاند.
-
- قدر مقرر در قانون شرع، مانند اصل دیه
-
- به معنای قاعده مستفاد از قانون شرع و یا عقل و یا عرف و عادت
-
- به معنای دلیل خواه قاعده باشد، خواه اصل عملی
-
- اصل پول در برابر ربح و بهره
-
- مقابل ظاهر(در فقه) مدعی آن است که برخلاف اصل سخن گوید.
-
- کمترین عددی که فروض ارث را از آن استخراج کنند.
- استصحاب را هم علیالاطلاق اصل گویند.[۲۳]
و در اصطلاح اصولیون، اصل چیزی است که بدون ملاحظهی کشف از واقع و صرفاً برای تعیین تکلیف در موقع شک و تردید حجت شناخته شده باشد اعم از اینکه مثبت تکلیف باشد یا موضوع.[۲۴]
شیوه تدوین بسیاری از کتاب‌های اصول فقه بدین صورت است که با قطع و جزم، حکمی را اثبات می‌کنند مانند احکامی که از آیات صریح قرآن به دست میآیند.
دسته دیگر دلایلی که احکام را با ظن، ثابت می‌کنند و دسته سوم دلایلی است که فقط برای رفع سرگردانی و تردید، مورد استفاده قرار می گیرند.
در مورد گروه اوّل، تردیدی وجود ندارد که استناد به این دلایل، جایز است؛ زیرا حجیّت و اعتبار این دلایل، ذاتی است و نمی توان با آن مخالفت کرد. گروه دوم به دلایل ظنی می‌توان عمل کرد که حجیّت و اعتبار آن ها به تأیید شارع رسیده باشد. اگر چنین دلیلی هم وجود نداشت به ناچار باید سراغ اصول و قواعدی رفت که مجتهد و مکلف را از حالت سرگردانی خارج می کند؛ زیرا نمی توان برای همیشه دست روی دست گذاشت و منتظر ماند. این اصول را اصطلاحاً، «اصول عملیه» می‌نامند.[۲۵]
اصول عملی به دو گروه عام و خاص تقسیم می شود: عام به اعتبار قلمرو اجرای اصل است، بدین معنی که اصل در تمام شعبهها و فصلها به کار میرود و ویژهی مبحث خاصی نیست: مانند اصل برائت، که در حقوق مدنی و کیفری یکسان اعتبار دارد و هرجا که در وجود دین یا تکلیفی تردید شود، اصل برائت خوانده است و طرفی که ادعای حق یا طلبی بر دیگری دارد، باید دلیل بدهد. اصل عملی خاص نیز به اعتبار قلمرو آن گفته می شود: مانند اصل صحت که ویژهی اعمال حقوقی است.[۲۶]
مبحث دوم: نگاهی کوتاه به پیشینه امارات
مفهوم اماره ابتدائاً در اثبات دعوی ظهور کرده‌است و قبل از آنکه اماره قانونی به وجود آید، به عنوان قراین و علائمی که اعتقاد قاضی را جلب میکرده، ارزش و اثر داشته است. اما باید ببینیم تاریخ ولادت اماره چهزمانی بوده است؟
در دوره اولیه زندگی بشر که مجازات مشخص، قاطع و فیصله دهنده هر گونه اختلافی بوده، امّا طبعاً موضوعیت نداشته و مسئله قضا و متقاعد شدن قاضی مطرح نبوده است.
در دوره های بعدی نیز گرچه قاضی و مأموریت او برای دادرسی در کار بود و متهم میباید برای دفاع از خود به وسایلی متوسل میشده، باز هم اماره برای اثبات یا نفی دعوی به مفهوم قضایی وجود نداشته است.
در این دوره اوردالی[۲۷]بر اساس اعتقاد مذهبی و دادرسی الهی روشن کننده دعوی بوده و تعیین و تکلیف می‌کرده‌است.
به عقیدهی نگارنده ممکن است اوردالی را از قراین و امارات دانست اما نه قراین و اماراتی که ما امروزه در استنباط قاضی یا در متون قانونی جستجو می‌کنیم، بلکه علائم و نشانه هایی است که ایمان و روح مذهبی جامعه آن ها را به حد تقدیس محترم میشمرده است. اوردالی خیلی بیش از دلیل جنبه امتحان داشته و قاضی فقط مأمور انجام تشریفات لازم در اجرای آن بوده است. جلب نظر و اعتقاد قاضی لزوم نداشته؛ زیرا مشخص کننده امر «قدرت الهی» بوده است.
در دوره قدیم حقوق رم نیز علائم و قراین با خود اعمال و جرائم مشهوده توام بوده است و بدون احتیاج به اعمال قدرت قضایی مجوز اقدامات و منشأ آثاری میشده است، مثلاً رد پای گاوهای دزدیده شده به صاحب گاوها اجازه میداده است به (Perquisitio Lance etlicio) [۲۸]بپردازد.
