یکی از مهم­ترین قوانین در تمامی کشورها قانون اساسی است. این قانون که بیان کنند اصول اساسی نظام و حقوق اساسی اتباع است. از نقش عالی و برتر بر تمامی قوانین در کشور برخوردار است. جایگاه قانون اساسی در میان قوانین یک کشور، آن‌قدر بلند و ارجمند است که از آن به قانون مادر یا ام القوانین یاد می‌شود. به همین دلیل در رده مراتب قوانین، قانون اساسی در درجه اول قرار می‌گیرد. تمام قوانین و فرمان‌ها، بخشنامه‌ها دیگر که همگی در اداره کشور در عرصه‌های اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و… نقش حیاتی و بنیادین دارند، باید در چارچوب قانون اساسی و مطابق با مفاد و روحیه و احکام آن وضع شوند و چنانچه کمترین مخالفت یا تعارض با احکام قانون اساسی داشته باشند، هرچند بهترین قانون و درباره مهم‌ترین موضوع هم باشد، از اعتبار ساقط بوده و باطل و ملغی می‌شود. یکی از موضوعات که در قوانین اساسی کشورهای اسلامی مطرح بحث است موضوع دین و مذهب یا شریعت است. قوانین اساسی کشورهای اسلامی رویکردهای متفاوت نسبت ‌به این مقوله ‌داشته‌اند^[۲۸۹].

در قانون اساسی جدید افغانستان نظام جمهوری اسلامی پذیرفته‌شده و در ماده دوم آن، دین دولت جمهوری اسلامی افغانستان، دین اسلام بیان‌شده است. جایگاه دین اسلام و شریعت اسلامی را چنین بیان نموده است «در افغانستان هیچ قانونی نمی‌تواند مخالف معتقدات اسلامی و احکام دین مقدس اسلام باشد^[۲۹۰].»

در این نگاه مشروعیت قوانین و معاهدات، به عدم مخالفت آن به با احکام اسلام بستگی دارد. مطابق این رویکرد، یک نگاه حداقلی، به دین، درروند قانون‌گذاری و اجرایی کشور وجود دارد. این اصل، معیار پذیرش و اعتبار تمام قوانین و معاهدات را معین کرده که مخالف احکام اسلامی‌اند، اگرچه موافق سایر ارزش‌های مندرج در این قانون مانند منشور سازمان ملل باشد، بازهم اعتباری ندارند^[۲۹۱]. شکل‌بندی ماده سوم قانون اساسی افغانستان نسبتاً مبهم بوده و این حکم می‌تواند به طور وسیع تفسیر شود. این اصطلاحات نه تنها می‌تواند به طور استدلالی شامل شریعت^[۲۹۲] در معنای دقیق آن باشد، بلکه شامل فقه^[۲۹۳] نیز می‌توانند باشند^[۲۹۴].

مواد ۱۲۰ و ۱۲۲ قانون اساسی افغانستان شرایط و الزامات ضروری مربوط به استقلال نهادی قوه قضائیه را با تعیین این امر که صلاحیت رسیدگی به دعاوی صرف بر عهده قوه قضائیه بود و هیچ قانون در هیچ حالت نمی‌تواند قضیه و ساحه‌ای (قلمرو) را از دایره صلاحیت قوه قضائیه خارج بسازد محقق نموده است^[۲۹۵]. ماده ۱۲۲ قانون اساسی و ماده ۴ قانون تشکیل و صلاحیت محاکم افغانستان به‌صراحت اعلان نموده است که هیچ قانونی نمی‌تواند در هیچ حالت، قضیه یا ساحه ای را از دایره صلاحیت قوه قضائیه به‌نحوی‌که در این فصل تحدید شده خارج بسازد و به مقام دیگری تفویض نماید. تنها استثنای که در این مورد پذیرفته‌شده ایجاد محاکم اختصاصی رئیس‌جمهور و محاکم اختصاصی عسکری است^[۲۹۶].

قانون جزای افغانستان نیز در ماده ۱۴ خود بیان داشته که هر شخص که در ساحه دولت جمهوری اسلامی افغانستان مرتکب عمل جرمی ‌شود مطابق این قانون مجازات خواهد شد، ساحه دولت جمهوری اسلامی افغانستان شامل هر مکانی می‌شود که تحت تسلط افغانستان قرار داشته باشد^[۲۹۷].

‌بنابرین‏ اعطای مصونیت قضایی به سربازان امریکای در برابر محاکم و قوانین افغانستان که در ماد ۱۳ پیمان امنیتی آمده، در تعارض آشکار با اصل ۳ و ۱۲۲ قانون اساسی افغانستان است که بیان نموده در افغانستان هیچ قانونی نمی‌تواند برخلاف معتقدات و احکام دین اسلام باشد، یا ساحه و قضیه‌ای را از دایره صلاحیت محاکم افغانستان خارج سازد. با توجه با آنچه اسلام ‌در مورد استقلال قضایی اقلیت‌های مذهبی­ که رسماً واجد تابعیت حقیقی کشورهای اسلامی نیستند مقرر داشته، می‌توان ارزش حقوقی مصونیت قضایی را روشن نمود؛ زیرا این‌گونه معاهدات (دارای مصونیت قضایی) تا آنجا که با مقررات اسلامی مطابقت می­ کند امر مشروعی است؛ اما مسئله جرائم و مجازات به‌هیچ‌وجه با قوانین جزایی اسلام وفق نمی‌کند؛ زیرا اقلیت‌های مذهبی ‌در صورتیکه در قلمرو حکومت مسلمین مرتکب عملی شوند که ازنظر احکام و قوانین جزایی اسلام جرم به شمار رفته و بر آن مجازاتی مقررشده باشد، طبق مقررات اسلامی مجازات خواهند شد. مگر دریک مورد که آن عمل مطابق به آیین مذهبی آن‌ ها مجاز تلقی شده و ضرری به شخص ثالث وارد نکند؛ اما ‌در صورتیکه یکی از متخاصمین (طرف دعوا) مسلمان باشد هیچ دادگاهی جز محاکم اسلامی صلاحیت محاکمه آن‌ ها را نخواهد داشت^[۲۹۸]. اعطایی مصونیت قضایی در پیمان‌ امنیتی، یا پذیرش صلاحیت اجرایی قوانین و محاکم آمریکا بر نیروهای این کشور در افغانستان، علاوه بر نقض آشکار قانون اساسی افغانستان، ناقض ماده چهارم قانون تشکیلات و صلاحیت محاکم افغانستان، ماده ۱۴ قانون جزای افغانستان نیز است. جز با تعدیل قانون اساسی و قوانین دیگر نمی­ توان چنین مصونیت را توجیه نمود. چنین تعارضی با قانون اساسی اعتبار حقوقی این پیمان امنیتی را در حقوق داخلی افغانستان از میان می‌برد؛ زیرا قانون اساسی افغانستان مقدم بر تعهدات قراردادی و بین‌المللی افغانستان است. مگر معاهداتی که جز لاینفک قانون اساسی به شمار رفته است مانند منشور سازمان ملل، اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر معاهدات چندجانبه بین‌المللی که افغانستان عضویت آن را دارد.

گفتار دوم: تعهدات بین‌المللی افغانستان

افغانستان با کشورها و سازمان­ های مختلف منطقه­ای و فرا منطقه‌ای دارای روابط سیاسی و حقوقی است. تعهداتی را در مقابل آن‌ ها پذیرفته است. یکی از این سازمان­ها، دیوان کیفری بین‌المللی^[۲۹۹] است که مسئولیت رسیدگی به جنایات بین‌المللی را دارد. افغانستان در ۱۰ فوریه سال ۲۰۰۳ ‌به این دیوان ملحق شد. صلاحیت این دیوان در رسیدگی به جرائم داخل صلاحیت آن که از سوی اتباع افغانستان یا داخل در قلمرو این کشور ارتکاب یافته باشند پذیرفت^[۳۰۰].

رابطه را در نظر می‌گیریم، آنگاه از طریق استقراء در تعداد بازیگران، تساوی زیر را تعریف می‌کنیم:

در این صورت، رابطه زیر برقرار می‌شود:

به دلیل اینکه برقرار می‌باشد و می‌دانیم که شرط ۳ برقرار می‌باشد، مشاهده می‌شود که رابطه مقداری یگانه برای هر بازیگر i می‌دهد.

لم ۲:

اثبات: برای مشاهده می‌شود که . لذا رابطه مورد نظر صحیح می‌باشد. حال برای ، از لم ۱ رابطه

برقرار می‌باشد. در نتیجه، از طریق استقراء مشخص می‌شود که :

اگر Q ,S را ثابت در نظر بگیریم، مشاهده می‌شود که می‌باشد وبرای راحتی =c را لحاظ می‌کنیم. می‌دانیم که می‌توانند مجموعه هایی برای بازیگر c با تأمین کردن شرایط باشند. در نتیجه رابطه ذیل را داریم:

حال اگر i طبق رابطه در نظر گرفته شود، مشخص است که می‌شود. لذا مشاهده می‌شود که

برقرار شده و در نتیجه فرضیه مورد نظر اثبات شد.

نظریه : برای هر بازی ، ارزش منحصر به فرد شپلی برای هر بازیگر i از طریق تساوی

به دست می‌آید. در عبارت فوق داریم:

: xi میزان سود تخصیص داده شده به بازیکن i

: تعداد اعضای ائتلاف S

😐 N | تعداد کل اعضا

:v(S) ارزش ائتلاف S

v(S {i}): ارزش ائتلاف S بدون حضور بازیکن i

طبق دو لم اثبات شده در بالا، مشخص می‌شود که ارزش شپلی منحصر به فرد می‌باشد. علاوه بر آن رابطه زیر را داریم:

در اینجا رابطه = را داریم. حال i را زیر مجموعه T و و و را در نظر بگیریم. به دلیل اینکه و مجموه‌های و برابر هستند، مشاهده می‌شود که می‌شود. لذا،‌ با جمع کردن S و ، رابطه زیر را داریم:‌

حال روابط به دست آمده برای را به شکل زیر ساده‌تر می‌کنیم:

با توجه ‌به این ساده‌سازی در نهایت می‌توان ارزش شپلی را به دست آورد:

۲-۳-۳- ارزش نوکلئولوس

طبق استاندارد رفتاری^[۶۳] ارتباط ترجیحات غیر قابل انتقال بین دو بردار پیامد^[۶۴] مختلف توسط ون نورمن و مورگسترن به دست آمد. در سال ۱۹۶۹، اشمیدلر^[۶۵] ارتباط ترجیحات انتقالی بین دو بردار پیامد در بازی‌های ائتلافی را به دست آورد. با بهینه کردن از طریق این ارتباط ترجیحی، وی راه‌حل مفهومی^[۶۶] جدیدی را به نام نوکلئولوس به دست آورد. ایده اصلی در خصوص ارتباط ترجیحی انتقالی این هست که مطلوبیت ناشی از ائتلاف از طریق تفاوت میان و منفعت کل ائتلاف یعنی به دست می‌آید. ائتلاف با کمترین مطلوبیت یعنی ائتلاف با بیشترین تفاوت میان و تابعی بر روی A می‌باشد و می‌توان حداقل‌سازی را با توجه به مجموعه A یا A’ انجام داد. نوکلئولوس حداقل تابع مورد نظر می‌باشد که در آن ائتلاف با کمترین مطلوبیت می‌تواند حداکثر مطلوبیت ممکن را کسب نماید.

مازاد ائتلاف S را به شکل تعریف می‌کنیم. برای محاسبات، ائتلاف‌های رابه صورت غیر افزایشی مرتب می‌کنیم. حال را چنان در نظر می‌گیریم که برای همه باشد. در این صورت مشاهده می‌شود که بردار ۲ⁿ بعدی می‌باشد.

دو بردار پیامد x و y را به صورت ترتیب لغوی^[۶۷] ‌به این صورت مرتب می‌کنیم که اگر برای و برای برخی i ها باشد، آنگاه برقرار می‌شود. با توجه ‌به این تعریف، حال می‌توان نوکلئولوس را به دست آورد. برای بازی ، بردار مفعت در بازی‌های ائتلافی که در آن x به حداقل می‌رسد، نوکلئولوس نامیده می‌شود. لذا، می‌باشد.

قضیه: برای هر بازی، نوکلئولوس شامل بردار منفعت منحصر به فردی می‌باشد.

برای اثبات قضیه فوق باید دو مورد زیر را اثبات کنیم^[۶۸]:

الف. کامپکت^[۶۹] است و مخالف صفر می‌باشد.

ب. شامل یک بردار پیامد است.

در ادامه به اثبات این دو مورد پرداخته می‌شود.

اثبات الف. می‌دانیم که تابع پیوسته‌ای بر روی A می‌باشد. حالا باید نشان دهیم که تابع پیوسته‌ای بر روی A می‌باشد. حداکثر حداقل پیامد‌ها می‌باشد لذا داریم:

از آن جایی که حداکثر و حداقل تعداد متناهی از توابع پیوسته، خود پیوسته می‌باشند، لذا برای پیوسته می‌باشد.

حال تابع A¹ را به شکل

و تابع Aⁱ را به شکل

تعریف می‌کنیم. به خاطر پیوستگی و و کامپکت بودن^[۷۰] A می‌دانیم که حداکثر مقدار در A به دست می‌آید. لذا، تهی نیست و کامپکت می‌باشد. این رویه را می‌توان بار تکرار کرده و در نتیجه مشاهده می‌کنیم که غیرتهی و کامپکت می‌باشد.

اثبات ب. فرض می‌کنیم برای همه و داریم: . کافی است که اثبات شود که برای رابطه برقرار می‌باشد. به خاطر اینکه A محدب است، لذا، Z در داخل A قرار دارد. حال را به صورت زیر در نظر می‌گیریم.

را مجدداً ‌به این شکل مرتب‌سازی می‌کنیم که اگر و آنگاه داریم:

مشاهده می‌شود که عناصر هنوز غیرافزایشی هستند. حالا k اولین شاخصی است که موجب می‌شود نامساوی برای و برقرار شود. در نتیجه را داریم. به دلیل اینکه می‌دانیم که برقرار می‌باشد. در نتیجه، برای همه برقرار می‌باشد.

حال برای روابط زیر را داریم:

• • اگر باشد، آنگاه برقرار می‌باشد. به دلیل اینکه می‌دانیم که به دست می‌آید. در نتیجه رابطه را خواهیم داشت.

• اگر باشد، آنگاه برقرار می‌باشد. لذا رابطه را خواهیم داشت.

حالا را برای همه داریم. همچنین تساوی را برای همه خواهیم داشت. در نتیجه، خواهد بود. ‌بنابرین‏ مشاهده می‌شود که در اینجا تناقضی با پیدا می‌شود، لذا در نهایت مشخص می‌شود که ارزش نوکلئولوس در بازی همکارانه، عددی منحصر به فرد می‌باشد.

فصل سوم

بازار جهانی گاز طبیعی، خط لوله نابوکو و وضعیت انرژی بازیگران

۳-۱- مقدمه

در فصل حاضر به بررسی خط لوله نابوکو پرداخته می‌شود. برای این کار، ابتدا باید تاریخچه این خط لوله و آخرین اطلاعات در دسترس در خصوص آن ارائه و سپس در ادامه اطلاعاتی در خصوص کشورهای عرضه کننده و منتقل کننده گاز طبیعی در این خط لوله ارائه می‌شود. ‌بنابرین‏، اطلاعاتی مختصر در خصوص اقتصاد این کشورها همچنین وضعیت انرژی آن ها به خصوص ذخایر گازی، تولید، مصرف و امکان صادرات هر یک از کشورهای ایران، آذربایجان، ترکمنستان و عراق ارائه می شود.

۳-۲- چشم‌انداز بازار جهانی انرژی

در ابتدا، چشم‌اندار بازار جهانی انرژی با توجه به سناریوهای طراحی ‌شده توسط آژانس بین‌المللی انرژی (IEA)، شرکت بریتیش پترولیوم (BP) و اداره اطلاعات انرژی آمریکا بررسی می‌شود.

۳-۲-۱- چشم انداز بازار جهانی انرژی از منظر آژانس بین‌المللی انرژی (IEA) در افق ۲۰۳۵^[۷۱]:

الف) هر‌کس دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع، یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با سوء استفاده از قدرت، دسیسه یا فریب موجب وقوع جرم گردد. ب) هر کس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریقه ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد. پ) هر‌کس وقوع جرم را تسهیل کند.

تبصره: «برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است. چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی‌شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم خفیفتر محکوم می‌شود.».

اظهارات متفاوتی در نظر حقوق ‌دانان به جهت معاونت در حالت تعدد معنوی و جرم اشد و اخف دیده می‌شود. مثلاً بیان داشتند در تعدد معنوی ممکن است شخصی نسبت به وصف مجرمانه‌ای که خفیفتر است معاونت کرده باشد اما مجرم اصلی به جهت وصف شدیدتر تحت تعقیب قرار گیرد آیا معاون را نسبت به وصف خفیف‌تر که موضوع تعقیب نیست می‌توان تعقیب کرد؟ پاسخ آن ها ‌به این سوال، مثبت است «زیرا عدم تعقیب به خاطر وصف خفیفتر فقط نسبت به مجرم اصلی است و این ممنوعیت نسبت به معاون جرم وجود ندارد و شرایط و ارکان معاونت نسبت به وصف خفیف نیز فراهم است زیرا عمل معاون از نظر مادی منتهی به نتیجه مورد نظر شده است و مباشر نیز به خاطر همان نتیجه، مورد تعقیب قرار می‌گیرد.».(زراعت، ۱۹۴:۱۳۸۵) حقوقدانی در تعریف معاونت چنین بیان داشته است : «معاون جرم کسی است که شخصاً در ارتکاب عنصر مادی قابل استناد به مباشر یا شرکای جرم دخالت نداشته بلکه از طریق تحریک، ترغیب، تهدید، تطمیع، دسیسه و فریب و نیرنگ، ایجاد تسهیلات در وقوع جرم، تهیه وسایل و یا ارائه طریق در ارتکاب رفتار مجرمانه همکاری و دخالت داشته است.».(گلدوزیان، ۱۳۸۰)

نویسنده معتقد است که معاونت در جرم زمانی محقق می‌شود که در اعمال مادی که مرتکب انجام داده است به نحوی او را تحریک، تطمیع، تهدید، ترغیب و… نماید. و برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است. در تعدد معنوی یک رفتار واحد صورت گرفته که مد نظر مرتکب و معاون بوده و هر دو وحدت قصد و دیگر شرایط مصرحه را داشتند، حال این رفتار دو عنوان مجرمانه به خود می‌گیرد که یک عنوان مجازاتش شدیدتر از دیگر عنوان است. در تعدد معنوی این مسأله بسیار مهم است که مجرم را بتوان با هر یک از مواد قانونی نقض شده مجازات کرد، حال اگر مرتکب به هر عنوانی اعم از اشد یا اخف مجازات شود معاون نیز به همان عنوان مجازات می‌شود. مجازات معاون، تابع مجازات مرتکب است. مسأله فوق با آنچه که در انتهای تبصره ماده ۱۲۶ ق.م.ا آمده متفاوت است: «چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی‌شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم خفیف‌تر محکوم می‌شود.». زیرا این مصداق تعدد مادی است.

۳-۲ وحدت رفتار

در تعدد معنوی صرفاً لازم است که شخص مرتکب رفتار مجرمانه واحدی شده باشد. وحدت رفتار زمانی تحقق می‌یابد که همه ارکان جرم واحد باشند و منظور از ارکان جرم، ارکان مادی و معنوی است؛ یعنی تصمیم ارادی و حرکت عضوی واحد باشد که ساده‌ترین شکل وحدت فعل است. اما گاهی چند حرکت عضوی ممکن است ناشی از یک تصمیم ارادی باشد. مثلاً شخصی تصمیم می‌گیرد دیگری را بکشد اما عملیات مادی خود را در قالب بستن دست و پا، ضربه زدن، خفه کردن و… انجام می‌دهد یا برعکس ممکن است چند تصمیم در قالب یک حرکت عضوی ظاهر شود. مثلاً شخصی قصد اهانت و صدمه زدن به دیگری را داشته باشد و اهداف خود را به صورت زدن تازیانه به چهره دیگری در مقابل گروهی از افراد، عملی سازد. این موارد نیز از مصادیق وحدت فعل است. جرم مستمر و اعتیادی ناشی از یک اراده است ‌بنابرین‏ چنین جرایمی نیز جرم واحد محسوب می‌شوند هر چند رفتار فیزیکی، متعدد باشد. البته وحدت انگیزه سبب وحدت فعل نمی‌شود مانند اینکه شخصی به قصد انتقام گرفتن از دیگری، وی را مجروح کند و اموال او را هم از بین ببرد. وحدت قربانی جرم نیز موجب وحدت فعل نمی‌شود.

منظور از وحدت فعل، وحدت طبیعی و منطقی است ‌بنابرین‏ ممکن است قانون‌گذار اعمالی را به رغم این که متعدد هستند، واحد محسوب کند که وحدت قانونی نامیده می‌شود مانند سرقت و حمل اسلحه که مجموعاً سرقت مشدد به حساب می‌آید. تبصره ۲ ماده ۱۳۴ حکم چنین مواردی را بیان نموده است: «در صورتی‌که مجموع جرائم ارتکابی در قانون عنوان مجرمانه خاصی داشته باشد، مقررات تعدد جرم اعمال نمی‌شود و مرتکب به مجازات مقرر در قانون محکوم می‌گردد.». وحدت قانونی یک حالت استثنایی است که نیاز به تصریح قانونی دارد و گر نه اصل بر آن است که هر فعل مجرمانه‌ای مجازات جداگانه‌ای داشته باشد.(زراعت، ۱۸۹:۱۳۸۵)

در دوره های پیشین قانونگذاری در متن ماده واژه «فعل واحد» پیش‌بینی شده بود ولیکن در قانون لاحق واژه «رفتار واحد» جایگزین آن شد. رفتار واحد در تعدد معنوی را باید بر اساس مواد قانونی تطبیق داد هرگاه به ظاهر تعارضی بین مواد قانونی مشاهده شود مقامات قضایی مکلفند با استمداد از اصول قضایی و منطقی رفع تعارض کنند و ماده مناسب را پیدا کند. مصادیقی با برداشت اشتباه از تعدد معنوی در نظر برخی از حقوق ‌دانان به چشم می‌خورد که در آن ها رفتار واحد مصداق پیدا نمی‌کند. اولین مصداقی که در نظر اکثر حقوق ‌دانان بوده و هست کلاهبرداری و استفاده از سند مجعول می‌باشد. در بحث جرایم مرکب گفته می‌شود کلاهبرداری یک جرم مرکب است و از افعال متعددی تشکیل شده است ولی استفاده از سند مجعول یک جرم ساده است. ‌بنابرین‏ جمع بین جرایم ساده و مرکب در حالت تعدد معنوی محال است.

مثال دیگری که برای تعدد معنوی ذکر کرده‌اند تجاوز به اراضی و اماکن تاریخی با حفاری به قصد تحصیل اموال تاریخی است.(طاهری نسب، ۱۳۴:۱۳۸۱) در این مثال باید بین رفتار حفاری غیر مجاز و تجاوز فرق قائل شد. این دو جرم با یک رفتار محقق نمی‌شود تعدد معنوی در این مورد منتفی است، زیرا ممکن نیست شخصی که فقط به اراضی و تپه‌های تاریخی تجاوز نموده است را با جرم حفاری غیر مجاز مندرج در ماده مربوطه مجازات نمود زیرا که مرتکب حفاری انجام نداده است. و نیز اگر بین حفاری غیر مجاز و تجاوز تفاوت قائل نشویم باز هم حفاری غیر مجاز در ماده پیش‌بینی نشده و اگر گفته شود شخصی به تپه‌ها تجاوز کرد و حفاری غیر مجاز نمود در اینجا دو جرم محقق شده است و تعدد مادی جرم صورت گرفته است.

۳-۲-۱ بررسی ترک فعل در تعدد معنوی

همان گونه که قبلاً هم اشاره شد در ماده ۴۶ ق.م.ا سال ۷۰ به جای واژه رفتار واحد، فعل واحد آمده بود که اکثر حقوق ‌دانان ترک فعل واحد را به دلیل عدم تصریح مقنن، خارج از بحث تعدد معنوی می‌دانستند. ماده ۱۳۱ ق.م.ا لاحق رفتار واحد را تصریح ‌کرده‌است؛ رفتار نیز طبق ماده ۲ ق.م.ا اعم از فعل یا ترک فعل است. حال با توجه به تصریح قانون‌گذار آیا ممکن است با ترک فعل واحد دو یا چند عنوان مجرمانه صورت گیرد؟ در پاسخ ‌به این سوال ابتدا به تبیین ترک فعل پرداخته می‌شود. گاهی مقنن وظیفه و تکلیفی برای افراد معیّن نموده و در صورتی که اشخاص از انجام آن وظایف خودداری نمایند برای مرتکبین مجازات در نظر گرفته خواهد شد. مصادیق ترک فعل در قوانین کیفری محدود است.

علاوه بر ایراد فوق، محققان گاه ضامن تضامنی را به دلیل شباهت با وجوب کفایی قابل توجیه دانسته ­اند. بدین بیان که التزام مشترک ضامنان در ضمان تضامنی مانند وجوب کفایی در احکام تکلیفی است که با اجرای تکلیف از سوی یکی از مکلفان دیگران وظیفه‌ای ندارند^[۱۱۰].

وحدت مدیون و تعدد مسئول به حکم قانون‌گذار:

فقهایی که رأی‌ به امکان ضمانت تضامنی داده‌اند در مقابل استدلال آنان که می‌گویند اشتغال ذمم متعدده به دین واحد غیر ممکن است پاسخ می‌دهند که قویترین دلیل بر امکان تحقق چیزی وقوع آن است و در تعاقب ایادی، این امراتفاق افتاده است. صاحب جواهر به منظور رد این دلیل تضامن غاصبان را در قالب یک قاعده استثنایی توجیه می‌کند و آن را مفید امکان اشتغال ذمم متعدده به شیء واحد نمی‌داند و، به تبع، با قابلیت تعمیم آن مخالفت می‌کند^[۱۱۱] او با استناد ‌به این حکم که ضمان در تعاقب ایادی در نهایت بر عهده تلف کننده مال مغصوب مستقر می‌شود، معتقد است که خطاب واحد شارع در رد بدل مال مغصوب به ‌خطاب‌های متعدد منحل می‌شود، به نحوی که خطاب وی نسبت به تلف کننده مال خطابی ذمی و بر مبنای دین اوست و نسبت به سایر غاصبان خطابی شرعی [قانونی] و مبتنی بر حکم و مصلحتی است که شارع [قانون‌گذار] در نظر دارد^[۱۱۲]. این نحوه تحلیل مقتضی این نتیجه است که تلف کننده مال مدیون اصلی بوده و تنها ذمه وی در مقابل مالک مشغول باشد اگر چه دیگران به اعتبار غصب در مقابل مالک مسئول هستند و وی حق رجوع به آنان را دارد.

محققان با نکته سنجی این عقیده را مغتنم شمرده­اند، چه می‌توان به دلالت التزام، تمییز بین دین و مسئولیت را از آن بیرون کشید و با پذیرش امکان وجود مسئولان متعدد در مقابل یک دین، فقه شیعه و اهل سنت و حقوق معاصر را به هم نزدیک کرد و راه حل میانه‌ای برگزید^[۱۱۳]. بدین ترتیب، دین واحد ممکن است یک مدیون واقعی و چند مسئول پرداخت داشته باشد، بدون اینکه این مسئولین بدهکار باشند. ظاهراًً مفاده ماده ۶۹۹ ق.م. نیز مبتنی بر جدایی مفهوم دین از التزام به تأدیه [مسئولیت پرداخت] است.

این تحلیل، به رغم نزدیک بودن در مبنا به نظر صاحب جواهر در نتیجه استدلال کاملاً از آن فاصله گرفته است، زیرا مسلماًً صاحب جواهر در پی اثبات این نتیجه بوده است که دلیل ضمان غاصبان، حکم شارع (قانون‌گذار) است و نه امکان اشتغال ذمم متعدد به دین واحد و به همین دلیل حکم اختصاصی است و قابل تعمیم نیست؛ اما این ایراد وجود دارد که با توجه به اندیشه­ های جدید فقهی در زمینه مضبوط نبودن اسباب عقود و محدود نبودن دایره شمول دلیل اوفوا بالعقود به عقود معهود و فراگیر بودن آن نسبت به هر چه که بنا بر ماهیت عقد نامیده شود، چرا توافق طرفین در این زمینه نباید مجاز باشد؛ به عبارت رساتر، « چرا وضعی را که قانون در موردی مشابه به وجود آورده تراضی طرفین از ایجاد آن عاجز است؟»^[۱۱۴]

با پذیرش این ایراد- که موجه به نظر می‌رسد- می‌توان امکان ضمان تضامنی را ثابت کرد؛ اما با توجه به اینکه چه در غصب و چه در ضمان تضامنی مدیون اصلی یک نفر است (حسب مورد تلف کننده مال یا مضمون عنه) و مسئولیت دیگران تنها به منظور تضمین پرداخت دین اوست، این دو نهاد گرچه چهره­ های خاصی از تضامن هستند، ولی همه اوصاف مسئولیت تضامنی مصطلح را ندارند، زیرا در مسئولیت تضامنی همه مسئولان در یک ردیف­اند: همگی در رابطه با دائن به منظور تضمین پرداخت کل دین مسئول هستند و در رابطه بین خودشان نیز دین تقسیم می‌شود نه اینکه بر عهده یک نفر به عنوان مدیون اصلی مستقر شود، در نتیجه، استدلال راجع به تحلیل خطاب واحد به ‌خطاب‌های متعدد، که نسبت به مدیون اصلی ذمی و نسبت به سایرین شرعی است، نمی‌تواند به همین ترتیب در حوزه مسئولیت‌های تضامنی قانونی و قراردادی به کار گرفته شود. این اشکال ذهن نگارنده را به توجیه دیگری رهنمون نموده است و آن اینکه خطاب واحد نه تنها به اعتبار عدد مکلفین، بلکه به اعتبار موضوع حکم نیز منحل به ‌خطاب‌های متعدد می‌شود. بدین ترتیب، خطابی که ناظر به هر یک از مکلفین است نسبت به آنچه از دین مشترک که سهم او و بر ذمه اوست ذمی و نسبت به مابقی دین که مسئولیت او برای پرداخت فقط به جهت تضمین و توثیق است خطابی شرعی است. با این تحلیل، حتی در تعهدات واقعاً یا کاملاً تضامنی نیز ذمم متعدد به دین واحد مشغول نمی‌شوند. ذمه هر یک از متعهدین نسبت به آنچه از دین که در نهایت سهم او و بر عهده اوست مشغول است و ‌در مورد مابقی، او تنها مسئول پرداخت ست.

گفتار دوم: مسئولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی و حقوق تجارت

پس از بررسی مقدمات بحث و روشن نمودن مفاهیم تعهدات مشترک و تضامنی اکنون به مبحث اصلی که همان تعیین میزان مسئولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی و تجارت است، می‌پردازیم. قبل از آن لازم است ابعاد بحث را بیان کنیم.

همان‌ طور که قبلاً گفته شده، تعهدات مشترک به تعهدات تجزیه­پذیر و تجزیه­ناپذیر و تضامنی تقسیم می‌شوند. در تعهداتی که طرفین در مفاد توافق خود میزان مسئولیت را اعم از اینکه تضامنی باشد یا به صورت تساوی مشخص کرده باشند، از محل بحث ما خارج است. لذا اگر در تعهدات تضامنی، تضامن ناشی از قرارداد باشد در اینصورت به بحث ما مربوط نمی‌شود. وهمچنین اگر انحلال ناپذیری در تعهدات مشترک ناشی از طبیعت تعهد باشد محل بحث ما نیست. پس ما رژیم حقوقی تعهداتی را مطرح می‌کنیم که مسئولیت متعهدها نه به موجب قرارداد نه به وسیله طبیعت تعهد و نه به موجب اوضاع و احوال تعهد مشخص نشده باشد. لذا در این مبحث ‌به این سوال که در تعهدات مشترک در حقوق مدنی و حقوق تجارت زمانی که طرفین در تعیین مسئولیت سکوت اختیار کرده باشند، و طبیعت تعهد نیز در این باره ساکت باشد. قاعده چیست؟ آیا باید حکم به تضامن کنیم یا تساوی. و یا اینکه باید در بین این دو حوزه از حقوق قائل به تفکیک شویم؟

بند اول:اصل نسبی بودن مسئولیت در تعهدات مشترک در حقوق مدنی

قانون مدنی در تعیین مسئولیت در تعهدات مشترک سکوت اختیار ‌کرده‌است. و چنین مواردی را پیش‌بینی نکرده است و درباره تجزیه­پذیری تعهد از جهت تعدد طرفین آن حکمی مقرر نشده است. لذا جهت تعیین موضوع و پاسخ به سوال بناچار باید به فقه که خواستگاه اصلی قانون مدنی است رجوع کنیم و برخی مواد قانونی که می‌توان از آن ها وحدت ملاک گرفت را مورد بررسی قرار می‌دهیم

۳ :از لحاظ شرعی ,واقف پس از وقف هیچ گونه مالکیتی نسبت به موقوفات ندارد .

۴ : در صورت موافقت مراجع و محاکم قضایی تعویض اموال و املاک وقفی به موارد بهتر و یا به مواردی که ارزش مساوی داشته باشند اشکالی ندارد

۵ : تعریف مال ” آنچه در ملک کسی باشد ؛ آنچه که ارزش مبادله داشته باشد ,دارایی , خواسته,جمع اموال ” در تعریف مال غیر مادی نیز گفتیم که مالی است که وجود مادی در خارج ندارد ولی ارزش اقتصادی دارد و مورد داد و ستد قرار می‌گیرد.

۶ : تقسیمات اموال غیر مادی شامل تقسیم از جهت قابلیت دوام و اعتبار و هم چنین از جهت وابستگی آن ها به اموال مادی است و هم چنین تقسیم از جهت تاثیر قوه فکر و اندیشه و ایجاد آن ها.

۷ :به دست آوردن برخی از اموال غیر مادی غیر فکری از آغاز نیازمند هزینه است .

۸ : آثار ادبی که شامل کتاب , رساله ,جزوه , نمایشنامه و هر نوع نوشته دیگر علمی ,فنی و ادبی و هنری می‌باشد می‌تواند جزء حقوق مالکیت ادبی و هنری قرار بگیرد .

۹ : هر چیزی که به مثابه واسطه مبادله از سوی همگان پذیرفته شده و به مثابه واحد ارزش بیان کننده قیمت دیگر اشیاء باشد پول نامیده می شود .

۱۰ : عده ای از فقها ملکیت را در کنار مالیت معتبر دانسته اند و بعضی دیگر به جای عنوان مالیت تعبیر به مالکیت کرده‌اند .

بخش دوم

وقف اموال غیر مادی (مالکیت فکری )

فصل اول : حقوق مالکیت فکری

حقوق مالکیت فکری ؛حقوقی است که شخص نسبت به نتایج ؛یافته ها و آثار فکری خود دارد .حقوق مالکیت فکری قلمرو وسیعی دارد و شامل هر چیزی می شود که زاییده فکر و ذهن آدمی است .مخلوق ذهن و فکر ممکن است به حوزه علم , هنر ,صنعت یا تجارت تعلق داشته باشد .(محمودی ,۱۳۹۱ ,ص۹۷ ) از مباحث دیگر قابل طرح در این مقوله این است که ‌به این حقوق مالکیت معنوی نیز گفته می شود که البته یکسری دلایلی برای طرح این مبحث در میان حقوق ‌دانان وجود دارد .دسته ای ازحقوقدانان با استناد به مواردی هم چون بهتر نشان دادن عنوان حقوق مالکیت فکری بر مصادیقش , و اینکه کلمه معنوی در لغت منسوب به معنی و مقابل مادی و صوری توصیف شده در حالی که منشا این حقوق , فکر و اندیشه و تعقل انسان‌ها است .( امامی,ن , ۱۳۷۱, ص ۱۹۳ ) و اینکه مالکیت فکری در زمینه مالکیت ادبی و هنری هم شامل حقوق مادی و هم حقوق معنوی می شود به کار بردن اصطلاح حقوق مالکیت فکری را ترجیح داده‌اند .و در مقابل عده ای می‌گویند اصطلاح حقوق مالکیت معنوی ترجیح دارد چرا که اصطلاح حقوق مالکیت معنوی از این لحاظ کمتر ایراد دارد زیرا صرفا اشعار بر این دارد که تعلق حق مادی نیست و کلمه معنوی در مقابل مادی خود اصطلاحی است که ریشه در حقوق دارد و تمام موضوعات غیر مادی حقوق را شامل می شود .(صادقی نشاط ,۱۳۷۶,ص۵۳)

در ایران تصور عمومی این است که در زمینه مالکیت فکری هیچ قانونی نداریم در صورتی که ایران دارای بیش از ۸۰ سال پیشینه در زمینه قوانین مالکیت فکری است. اولین قانون ما به نام قانون علامات صنعتی و تجاری در سال ۱۳۰۴ به تصویب رسید.در سال ۱۳۱۰ قانون ثبت علائم و اختراعات ،در سال ۱۳۳۷ آئین نامه اصلاحی اجرای قانون ثبت علائم تجاری و اختراعات تصویب شده است. قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان در سال ۱۳۴۸،قانون ترجمه و تکثیر کتب،نشریات و آثار صوتی در سال۱۳۵۲،قانون حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزارهای رایانه ای سال ۱۳۷۹،قانون اجارت الکترونیک سال ۱۳۸۲،قانون نشانه های مبدأ جغرافیایی کالا سال ۱۳۸۳ و قانون جدید ثبت اختراع،طرح صنعتی و علائم تجاری در سال ۱۳۸۶به تصویب رسید.حمایت قانونی از مالکیت فکری طرح صنعتی در ایران با قانون اخیر آغاز شده است چند سازمان هم متولی مالکیت فکری در حوزه کپی رایت و ثبت اختراع و طرح صنعتی هستند؛اداره مالکیت صنعتی زیر نظر سازمان ثبت اسناد که دارای سه دفتر است ؛دفتر ثبت اختراع،طرح صنعتی و علائم تجاری، برای ثبت این موارد باید ‌به این دفاتر مراجعه شود.بحث کپی رایت یا حق مؤلف مربوط به وزارت ارشاد است که متولی مالکیت حقوق ادبی-هنری است و حقوق نرم افزار هم مربوط به شورای عالی انفورماتیک است.

ضمنا قابل ذکر است مالکیت فکری سه کارایی خاص به دنبال خواهد داشت :

۱ – تشویق به خلق دانش و نوآوری :

ایده ها و ابتکارات معمولا با صرف هزینه و زمان به دست می‌آیند اما به سادگی قابل تقلید و استفاده هستند . این امر از انگیزه افراد برای تلاش در جهت نوآوری و طرح ایده های نو می کاهد . اما در صورتی که مبتکر و نوآور بداند که از دست آورد های سرمایه های فکری اش حفاظت می شود این انگیزه در او تقویت خواهد شد

۲ – حفظ دانش در سازمان :

با وجود قوانین مالکیت فکری ، یک طرح و ایده در صورت لزوم در انحصار سازمان و سرمایه گذار می ماند و سود و بازده آن به سازمان خواهد رسید و این امر تشویقی است برای سازمان ها و سرمایه داران تا بر روی توسعه ی سرمایه های فکری و دانش حاصل از آن سرمایه گذاری نمایند .

۳ – حفاظت از هویت و مشخصه‌ های ابداعات :

درصورت عدم وجود قوانین مالکیت فکری این امکان وجود داشت که پس از مدتی با دخالت ها و تغییرات اعمال شده توسط سایرین بر روی یک طرح یا اثر ، آن چه باقی می ماند تفاوت زیادی با مقصود سازنده داشته باشد و اهداف و ویژگی های اصلی مورد نظر او به کلی از بین برود. در صورتی که با وجود این قوانین ، اثر اصلی و ماهیت آن حفظ خواهد شد(خدایاریان , جهانگرد , ۱۳۸۴ , ص۳۷)

گفتار اول : ویژگی های حقوق مالکیت فکری

حقوق مالکیت فکری دارای جنبه‌های مالی و اخلاقی است که در ذیل به اجمال به برخی از آن ها پرداخته می شود .

بند الف : غیر مادی بودن حقوق مالکیت فکری

از ویژگی های حقوق مالکیت فکری که مشترک میان هر دو جنبه ی آن می‌باشد غیر مادی بودن این حقوق است .موضوع یک مالکیت فکری یک شی ء مادی قابل لمس و تجسم نیست و فاقد هر گونه شکل و جسم است هر چند که شکل یا متن و مجسم شدن و به عبارتی پدید آوردن یک آفرینه از عناصر تحقق این مالکیت می‌باشد .البته باید مطرح شود که غیر مادی بودن دلیل بر آن نیست که وجود واقعی این حقوق را مورد تردید قرار داد بلکه همان گونه که اشیاء مادی همانند یک قطعه زمین , بدون حمایت و اعتبار قانون‌گذار موجودیت دارند حقوق فکری و معنوی و موضوع آن ها هم شبیه به اموال مادی بوده و وجود دارند . ( عابدی درچه , ۱۳۷۷ , ص ۴۸ )

بند ب : انحصاری بودن حقوق مالکیت فکری و جمع آن با ماهیت وقف

حقوق مالکیت فکری انحصاری می‌باشد ‌به این معنا که مالک و افراد ماذون از طرف او می‌توانند هر تصرفی را که مایل باشند در چارچوب قانون انجام دهند و مانع از انتفاع و تصرف دیگران نیز بشوند . حقوق (مالکیت) فکری مثل هر مال دیگری به تناسب ویژگی‌های خود قابل قبض و اقباض هستند و می‌توانند برای تمام مدت خود (به طور ابدی) و با قطع ارتباط از سوی صاحب آن ها، وقف شوند هم چنین از آثار انحصاری بودن حقوق مذکور قابلیت استناد آن ها در مقابل همگان است(همان , ص۴۹).

بند ج : موقتی بودن حقوق مالکیت فکری