۲٫روایت مخالف
در مقابل روایات مذبور، روایات صحیحه ی متعددی وجود دارد که از آن ها عدم اعتبار حرز احساس می شود.از جمله این دسته از روایات می توان حدیث زیر را ذکر کرد:
صحیحه ی جمیل بن دراج از امام صادق (ع)
« جمیل بن دراج قال:اشتریت انا و المعلی بن خنیس طعاماً بالمدینه و ادرکنا المساء قبل أن ننقله فترکناه فی السوق فی جوالیقه وانصرفنا فلما کان من الغد غدونا الی السوق فأذا اهل السوق مجتمعون علی اسودٍ قد اخذوه و قد سرق جوالیقنا من طعامنا و قالوا: إن هذا قد سرق جوالقا من طعامکم فارفضوه الی الوالی فکرهنا أن نتقدم علی ذلک حتی نعرف رأی ابی عبدالله (ع) فدخل المعلی علی ابی عبدالله (ع) و ذکر ذلک له، فأمرنا أن نرفعه فرفعناه فقطع.»
« جمیل بن دراج گفت: من و معلی بن خنیس در مدینه طعامی را خریدیم و قبل از جابجایی آن ها، شب فرا رسید. به ناچار، بارهای گندم را در همان جوال ها در بازار رها کرده و بازگشتم. فردای آن روز که به بازار رفتیم، اهل بازار را دیدیم اطراف فرد سیاه تجمع کرده و او را دستگیر کرده‌اند. در حالی که یک کیسه از گندم های ما هم سرقت شده بود، گفتند: این فرد کسی است که گندم شما را سرقت کرده‌است. از او نزد والی شکایت کنید. اما پیش از آن که نظر امام صادق (ع) را بدانیم، کراهت داشتیم که مرافعه نزد حاکم ببریم. از این رو معلی بن خنیس نزد امام صادق (ع) رفته و ماجرا را نقل کرد. امام (ع) به ما امر فرمودند که طرح دعوی کنیم. ما شکایت کردیم و دست سارق قطع شد.» (حرعاملی، بی تا، ۵۳۱)
اگر منظور از سوق در این روایت، بازار عمومی باشد و نه دکان گندم فروشی، می توان آن را دلیل بر عدم اعتبار حرز گرفت؛ زیرا مال باختگان، مال خود را در حرز قرار نداده بودند. با وجود این، پس از مرافعه نزد حاکم، دست سارق قطع شده است. هر چند قطع ید به دستور امام (ع) صورت نگرفته، ولی با توجه به این که امر فرمودند که نزد حاکم شکایت کنند و حاکم هم حکم به قطع داده است، در واقع امام (ع) هم اصل رجوع مرافعه را به قاضی حکم فرمودند و هم قطع ید را تأیید کردند. به عبارت دیگر، با تحقق سه مقدمه شرطیه که در این قضیه وجود دارد، اعتبار حرز ساقط می شود. آن سه مقدمه عبارتند از:
الف.مال در حرز نبوده و در بازار در محل عمومی قرار داشته است.
ب. امام (ع) حکم به مرافعه نزد حاکم فرموده اند.
ج. حاکم به قطع ید حکم کرده‌است. در نتیجه، امام (ع) حکم را تأیید کرده‌اند. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۶)
بر مقدمه ی سوم این قضیه می توان اشکال کرد؛ زیرا ظاهر قضیه این است که امر امام (ع) به مرافعه نزد والی، مستلزم این نیست که رأی امام موافق قطع ید باشد و چون احتمال خلاف وجود دارد، استدلال کامل نیست. یک احتمال این است که علت این که امام (ع) حکم به مرافعه نزد والی کرده‌اند تقیّه باشد. خصوصاًً این که، این مرافعه بعد از انتشار موضوع در بازار بوده است. علت دیگری که برای توجیه امر امام (ع) به طرح دعوی نزد حاکم غیر واجد شرایط شرعی می توان تصور کرد، ضرورت حفظ نظام جامعه ی اسلامی است؛ زیرا عدم مراجعه، موجب هرج و مرج و تحریک به سرقت می شد. از این رو، صرف حکم به مراجعه نزد حاکم دلالت بر این ندارد که حکم موضوع نیز قطع ید باشد؛ گرچه امام (ع) با علم امامت بداند که این مرافعه به قطع ید می انجامد. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۵۶)
حال که نظر موافقان و مخالفان اعتبار حرز در اجرای حد بیان شد لازم است بیان کنیم کدام نظریه درست تر و دقیق تر است که این مورد را در قسمت بعد مورد بررسی قرار می‌دهیم.
۳٫ رفع تعارض بین روایات
در نتیجه گیری کلی می توان گفت که اگر امکان توجیه برای روایات دسته اخیر ( که دلالت بر عدم اعتبار حرز دارد) نباشد و معارضه ی این دو دسته روایات هم با یکدیگر ثابت باشد، به ناچار باید طبق قواعد، رفع تعارض نمود. مطابق قاعده، روایات مثبِت حرز ترجیح دارد؛ زیرا از آنجا که یکی از مرجحات، شهرت فتوائی است، این دسته روایات با شهرت فتوایی موافق است. در این مسأله هیچ مخالفی بین فقهای شیعه نیست و هیچ فقیهی، به جز ابن عقیل عمّانی، برخلاف آن نظر نداده است؛ ابن عقیل تنها فقیهی است که حکم به لزوم قطع دست سارق نموده از هر جا که سرقت کند؛ خواه از حرز باشد یا نباشد. از سوی دیگر، چنانچه هیچ مرجحی هم پیدا نشود یا کسی شهرت فتوایی را مرجح نداند( مانند مرحوم آیت الله خویی که شهرت فتوایی را قبول ندارند) تردید می شود که آیا حرز در قطع ید اعتبار دارد یا خیر؟ در این صورت، شبهه ی حکمیه ایجاد می شود؛ مطابق قاعده دراء ( الحدود تدرأ بالشبهات) در موارد عدم حرز حد اجراء نخواهد شد و نتیجتاً اعتبار حرز برای قطع ید محرز خواهد شد. (محقق داماد، ۱۳۸۹، ۲۶۰-۲۵۹)
حال که به این نتیجه رسیدیم که برای اجرای قطع ید محرز بودن لازم و ضروری است باید دید که آیا در فضای مجازی امکان تحقق حرز وجود دارد یا خیر؟ در بخش بعد به آن می پردازیم.
بخش دوم:
تحقق حرز در فضای مجازی و نقد نظریات حدی یا تعزیری بودن سرقت رایانه ای
در این بخش بدواً به بیان انواع حرز در فقه و حقوق اسلامی می پردازیم، تا ببینیم که اصلاً فقها و قانون مجازات اسلامی برای حرز انواع مختلفی قائل هستند یا خیر؟ قول فقها با قانون مجازات اسلامی هماهنگ است؟ در این صورت باید دید با توجه به گفته های فقها و قانون مجازات اسلامی وضعیت تحقق یا عدم تحقق حرز در رایانه ها (فضای مجازی) چگونه است و یا این که این دو با هم در تعارض هستند یا ابهامی در اقوال آنان موجود است، که باید به دنبال رفع تعارض یا ابهام رفت یا انواع مختلفی برای حرز قائل اند، که در صورت تعدد حرز باید دید کدام یک در رایانه ها امکان تحقق دارد. در آخر به نقد و بررسی دلایل موجود در مورد حدی یا تعزیری بودن سرقت رایانه ای خواهیم پرداخت. در نهایت با توجه به مطالب بیان شده در این پژوهش خواهیم گفت که آیا سرقت حدی در فضای مجازی محقق می شود یا خیر؟
گفتاراول: انواع حرز از دیدگاه فقها
با توجه به تعریف مشهور فقها از واژه ی حرز انواع آن بسیار وسیع است که ما در اینجا به اختصار در مورد آن بحث می‌کنیم.
برخی از فقها در کتاب خود در مورد انواع حرز چنین می نویسند:
« الحرز ما کان ممنوعاً بغلق او قفل او دفن فی العمران او کان مراعیً علی قول والجیب والکمُّ الباطنان حرزُ لا الظاهران.»
یعنی، حرز محلی است که به واسطه ی بسته بودن یا قفل بودن یا مدفون بودن در جای آباد در دسترس دیگران نباشد، یا بنا بر قولی (با نگاه کردن) از آن مراقبت شود. جیب و آستینی که باطن و پنهان است، حرز است، نه آن که ظاهر و آشکار می‌باشد.(شیروانی،۱۳۸۷، ۲۴۴)
در اینجا ملاحظه نمودید که شهید اول چقدر دایره ی حرز را وسیع می بیند که مواردی چون هرجایی که بسته باشد، هر جایی که قفل باشد، هرچیزی که در جای آباد دفن کرده باشند را حرز می‌داند. در مطلبی دیگر می‌گوید:
«لا قطع فی الثمرِ علی شجرهٍ و قال العلامه ابن المطهر رحمه الله: ان کانت الشجره داخل حرزٍ فهتکه و سرق الثمره قطع.»
