حقوق دان دیگر با استناد به ماده ۱۱۰۶ق.م. اظهار می‌دارد: زن در اثر عقد مستحق نفقه می شود و نشوز مانع استحقاق نفقه است و چنانچه زن با ارائه قباله ازدواج تقاضای نفقه نماید، شوهر ملزم به پرداخت می‌باشد، مگر این که نشوز زن را اثبات نماید[۵۹]. احتمال دو تفسیر دیگر در این زمینه وجود دارد:
تفسیر اول: چون قانون مدنی در این مورد سکوت کرده یا دارای ابهام و اجمال است؛ از این رو مطابق اصل۱۶۷ قانون اساسی باید به منابع و فتاوی معتبر رجوع نمود. چنانچه فتوای معتبر همان فتوای مشهور باشد، مطابق فتوای مشهور فقهای امامیه، وجوب نفقه مشروط به وجوب تمکین است، لذا باید مبنای اول ملاک عمل قرار گیرد. از ظاهر کلام بعضی حقوق دانان استفاده میشود که این نظر را قبول دارند؛ زیرا پس از عقد، تمکین را دومین شرط وجوب نفقه می دانند[۶۰].
تفسیر دوم: برخی از نویسندگان حقوق مدنی با تفسیری عام از تمکین، آن را همان اظهار اطاعت زوجه نسبت به زوج دانسته و معتقدند ترتیب قانون مدنی از این که ابتدا در ماده ۱۱۰۵ق.م. ریاست شوهر را اثبات نموده و سپس بلافاصله در ماده ۱۱۰۶ق.م. نفقه را برای زن اثبات نموده است، تداعی کننده همان استدلالی است که در آیات و روایات بیان شد و قانونگذار خواسته است, ریاست شوهر و الزام نفقه را به عنوان دو تعهد متقابل معرّفی نمایند[۶۱]. لذا برخی از نویسندگان حقوق مدنی الزام به انفاق را از توابع حکم ریاست شوهر بر خانواده دانسته و معتقدند:
«زن و شوهر باید در اداره خانواده یکدیگر را یاری کنند. ولی چون ریاست این گروه را مرد عهدهدار است، قانونگذار او را موظف به تأمین معاش خانواده می‌داند»[۶۲].این نویسنده در ادامه می فرماید: دشوار است که حق ریاست شوهر و الزام وی به پرداخت نفقه را دو تعهد متقابل در عقود معاوضی باشد، بلکه قطع نفقه فقط کیفر زن ناشزه است[۶۳].در جواب می توان مدعی شد اگر این رابطه معوض نباشد چگونه نفقه گذشته زن به عنوان دین در ذمّه شوهر مستقر می شود. یا در ماده ۱۰۸۵ ق.م. درباره دریافت مهر به زن حق حبس اعطا شده است.همچنین ماده ۱۱۰۸ق.م. نشوز را مانع استحقاق زن نسبت به نفقه می‌داند اما این عدم استحقاق نفقه به عنوان مجازات زن ناشزه شمرده نمی شود و مهمتر از همه این که اگر از قبیل تعهدات معاوضی نباشد و صرفاً یک تکلیف باشد، باید همانند نفقه اقارب قابلیت تهاتر نداشته باشد در حالی که این امر در نفقه زوجه وجود دارد.
بند سوم:آثار حقوقی مبانی نفقه
باید توجه داشت که اختلاف مبانی یاد شده از جهت عملی و نظری دارای آثار حقوقی متفاوتی می‌باشد که در ذیل به مواردی از آن ها اشاره خواهد شد.
اثبات تمکین از طرف زوجه
اگر زن نفقه را مطالبه نماید از جهت بار اثباتی قضیه که چه کسی مدعی یا مدعی علیه است، مطابق مبانی مختلف احکام متفاوتی خواهد داشت. مطابق مبنای اول (رابطه تمکین با نفقه) زن گذشته از رابطه زوجیّت باید تمکین خود را نیز اثبات نماید[۶۴] .اثبات چنین امری برای زن بسیار مشکل خواهد بود. البته بعضی از فقها معتقدند در جایی که سابقه تمکین وجود داشته باشد، اصل، تحقق تمکین است و مدعی نشوز باید بینه بیاورد[۶۵].
اثبات نشوز زوجه از طرف زوج
مطابق مبنای دوم (رابطه عقد با نفقه) به مجرد عقد، نفقه بر شوهر واجب می شود، چنانچه مرد مدعی نشوز زن باشد باید به عنوان مدعی آن را اثبات نماید. اما مطابق مبنای سوم (رابطه نفقه با ریاست شوهر) ریاست زوج یکی از قواعد و آثار حاکم بر نکاح در عقد دائم می‌باشد که به محض انعقاد نکاح این آثار بار میشود و زن ریاست شوهر را پذیرفته و با ورود در منزل شوهر به طور عملی در مواردی که قانوناً باید از شوهر اطاعت نماید، خود را مطیع شوهر قرار داده است. به این ترتیب نفقه بر شوهر واجب می شود؛ مگر این که شوهر، نشوز زن را در عدم اطاعت وی اثبات نماید. پس شوهر باید برای نشوز زن دلیل اقامه نماید. در این راستا یکی از فقهای معاصر با عنایت به انصراف ادله حقوق زوجین به زوجه ای که داخل در سرپرستی شوهر شده می نویسد: «اگر شوهر مدعی عدم تحقق عنوان انصرافی، شود؛ (ادعا کند که هنوز زوجه داخل در حباله و سرپرستی او نشده است)، اصل، موافق با شوهر است (و زوجه باید بینه بیآورد) و اگر بر تحقق عنوان انصرافی، اتفاق دارند و اختلاف در نشوز باشد، اصل موافق با زوجه است و شوهر باید بینه بیآورد»[۶۶] .
در این جا مسله ای که قابل به ذکر می‌باشد این است که آیا پس از انعقاد نکاح و قبل از شروع زندگی مشترک, نفقه و هزینه زندگی زوجه بر عهده شوهر است؟ جواب این سؤال مطابق مبانی سه گانه بیان می شود:
مطابق مبنای اول، در کتاب تحریرالاحکام آمده: بدون وجود تمکین، نفقه واجب نخواهد شد و وجوب نفقه متوقف بر تحقق تمکین است خواه به طور لفظی یا غیر آن باشد[۶۷].همچنین در کتاب مبسوط نوشته شده صرف امکان تمکین، کفایت نمی کند[۶۸].بدین جهت در قواعدالاحکام علامه حلی می نویسد: در مورد شوهر غایب هم زن با حضور در دادگاه و اعلام تمکین از طریق دادگاه و وصول آن به شوهر و گذشت مدّتی که در آن مدت، تمکین از طرف شوهر ممکن باشد، زن مستحق نفقه می‌گردد[۶۹]. با این وجود بعضی از حقوق دانان طبق نظریه تمکین معتقدند: «در مدت زمان فاصل میان وقوع عقد و انجام زفاف، نفقه زوجه بر زوج واجب نیست. زیرا تمکین کامل صورت نمی گیرد. سیره مستمره و رویه جاریه در جوامع اسلامی نیز مؤید این نظر می‌باشد»[۷۰].برخی فقهای معاصر شرط ارتکاز عرفی مبنی بر اسقاط نفقه را دلیل بر عدم وجوب نفقه می دانند[۷۱].
مطابق مبنای دوم، نفقه به مجرد انعقاد عقد واجب می شود و شوهر ملزم به پرداخت آن است[۷۲].مگر این که نشوز زن اثبات شود. دکتر امامی طبق همین نظر زن را در مدّت مذبور مستحق نفقه می‌داند و می نویسد: «در مدّت بین عقد و عروسی، زن مستحق نفقه می‌باشد. مگر آن که ثابت شود زن حاضر برای آمدن به خانه شوهر نبوده است که در این صورت ناشزه می‌گردد…»[۷۳]. البته چنین نظری با روایتی از پیامبر(ص) که در این مورد بیان شده و نظر صاحب جواهر و صاحب کفایه الاحکام آن را نقل نموده اند، منافات دارد.
مطابق مبنای سوم، بدون تشکیل رسمی خانواده و ورود زن در منزل شوهر که نشانگر ریاست عملی شوهر بر خانواده و شروع زندگی مشترک است، نفقه واجب نخواهد شد، هر چند بعضی از فقها وجود چنین عرفی را ظاهر در اشتراط تمکین دانسته اند و اظهار داشته اند: از این که به طور متعارف تا قبل از زفاف، شوهر نفقه نمی پردازد به خاطر عدم تمکین بوده است و با تمکین نفقه واجب می شود[۷۴].امّا به نظر می‌رسد زن با ورود به منزل شوهر عملاً سرپرستی شوهر را قبول می‌کند و صرف تمکین به معنای خاص نیست و حتی اگر در زمان عقد قبل از ازدواج رسمی تمکین به معنی خاص برای شوهر وجود داشته باشد باز مطابق عرف، شوهر نفقه نمی پردازد؛ مگر این که زن در منزل شوهر اقامت نماید و ریاست وی را عملاً بپذیرد.
فصل سوم:
حدود و شرایط تمیکن
مبحث اول:حدود تمکین
