در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیست در نکاح حق فسخ برای مشروط له نیست، اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد. چون موارد فسخ نکاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است، ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نکاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.
چون عقد نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پیدا کند، لذا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضیین می شود و در سایر عقود موجب بطلان است، در نکاح دائم جایگاهی ندارد، تنها ممکن است شرط مجهول باشد که در این صورت خود شرط باطل است. ولی در نکاح منقطع، چنین شرطی قابل تصور و بنابرین موجب بطلان عقد است، زیرا در نکاح منقطع مهر عوض است و اگر شرط مجهول موجب جهل به مهر شود، مهر ساقط و با سقوط مهر عقد باطل می‌گردد.
غیر از شرایطی که فوقا ذکر شد سایر شرایط ضمن عقد صحیح خواهد بود و در این مورد ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد:
«طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مذبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هر گاه شوهر، زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آن ها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود، زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد.»
گر چه در مثال های مذکور در ماده ۱۱۱۹ فقط شرط فعل بیان شده است، ولی انتخاب شرط فعل به عنوان مثال من باب شیوع این نوع از شروط بوده و لذا مفید حصر نیست و شرط صفت و شرط نتیجه نیز همین وصف را دارد، چنان که در ماده ۱۱۲۸ صریحا حکم شرط صفت بیان شده و مقرر می‌دارد:
«هر گاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای بیان طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد.»
ممکن است تصور شود که به صراحت ماده ۱۱۱۹، قانون‌گذار تنها شرط خلاف مقتضای عقد را باطل دانسته و سایر شروط را با ذکر «هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مذبور» پذیرفته است چون واژه (هر) از ادات کلی است و تنها مستثنای آن شرط خلاف مقتضای عقد است. این تصور به بداهت عقل مردود است، زیرا به طور مسلم قانون‌گذار، نه اجازه تجاوز به قوانین آمره را می‌دهد و نه فعل عبث را از قبیل شرط غیر مقدور و شرط فاقد فایده و نفع عقلائی تجویز می‌کند. چنان که بطلان شرط خلاف قانون در ماده ۱۰۶۹ بیان شده بدین شرح که:
«شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است، مشروط بر اینکه مدت آن معین باشد وبعد از فسخ مثل آن است که اصلا مهر ذکر نشده باشد»، که علت بطلان شرط فسخ مغایرت آن قوانین آمره است چون موارد فسخ نکاح در مواد ۱۱۲۱ الی ۱۱۳۲ قانون مدنی معین است و این مواد از قوانین آمره است وشرط خیار با مواد مذبور مغایرت دارد، یا در ماده ۱۰۸۱ مقرر شده است:
«اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تادیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است». که بطلان این شرط نیز به لحاظ فساد آن به علت مغایر ت با قانون است. چون انحلال نکاح تنها باطلاق و فسخ که موارد آن معین است خواهد بود و عدم پرداخت مهر از موارد انحلال نکاح نیست.
گاه مواردی مطرح می شود که وجود یا عدم مغایرت شرط یا قوانین آمره مورد تأمل است از جمله، اگر در عقد شرط شود که زن نفقه خود را ساقط نماید و مرد را از پرداخت نفقه بری سازد.
بعضی از حقوق دانان معتقدند چون نفقه زن در نکاح دائم تکلیف شوهر است، اسقاط آن خلاف قوانین آمره است و شرط باطل می‌باشد. به نظر می‌رسد قبول چنین شرطی بلااشکال باشد، چون درست است که نفقه تکلیف شوهر است ولی این تکلیف تا زمانی است که زن از حق دریافت نفقه صرف نظر نکند، ولی همین که زن حق خود را از این نظر ساقط کرد، برای شوهر تکلیفی نخواهد ماند و چنین شرطی را نمی توان شرط نامشروع دانست (همان منبع، ۳۲۸).
همچنین در موردی که شرط شود که شوهر با زن نزدیکی نکند بین حقوق دانان اختلاف است، البته برخی از حقوق دانان گفته اند که که اگر در عقد چنین شرطی آورده شود، شرط صحیح است و در توجیه نظر خویش معتقدند که چون نکاح دارای هدف‌های مختلف است و نزدیکی تنها هدف آن و مقتضای ذات عقد نکاح نیست تا در صورت شرط عدم دخول، نکاح نتواند تحقق پیدا کند ( امامی و صفایی، ۱۳۸۶: ۶۴). اما برخی دیگر با رد این نظر معتقدند که چنین شرطی نه تنها مغایر قانون، بلکه محتملا خلاف مقتضای عقد است، چون هدف و مقصود از نکاح، تناسل است که: «تنا کحوا تناسلوا» و لازمه زوجیت نزدیکی است و هدف از نکاح نزدیکی مشروع است و شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد به نظر می‌رسد و اگر خلاف مقتضا هم نباشد مسلماً خلاف قانون آمره و باطل است.
بنابرین از سال ۱۳۶۰ به بعد در سند ازدواج که از طرف اداره ثبت اسناد چاپ می‌شود شروطی به عنوان «شرط ضمن‌العقد» پیش‌بینی شده است و سردفتر مکلف است قبل از اجرای صیغه عقد آن ها را برای زوجین قرائت و مفهوم آن ها را به زوجین برساند تا در مقابل هر شرطی که مورد قبول آن ها است متفقا امضا کنند. باید افزود که زوجین می‌توانند علاوه بر شروط چاپ شده در قباله نکاحیه هر شرطی را که مایل باشند و خلاف مقتضای عقد نباشد به آن اضافه کنند، از جمله زن می‌تواند شرط کند که اجازه خروج از کشور را دارد و مرد نمی‌تواند مانع از خروج او گردد و یا زن حق انتخاب مسکن و یا ادامه تحصیل و اشتغال به کار و حق حضانت اطفال در صورت وقوع طلاق را داشته باشد. برخی این عمل قانون‌گذار را در راستای جبران لغو قانون حمایت خانواده تلقی کرده‌اند.
ب) شروط پیشنهادی
هر چند در سندهای کنونی ازدواج، شماری از این شرط ها آمده است، لیکن در برخی از موارد کافی به نظر نرسیده و لازم است شروط دیگری به این گونه موارد قید شده در سندهای ازدواج افزوده شود. شرط های زیر از جمله شروطی هستند که در سندهای ازدواج قید نشده اند، ولی مورد پذیرش مراجع قضایی و اجرایی است و بنابرین، شوهر و زن می‌توانند آن ها را با توافق یکدیگر در سند ازدواج بگنجانند.
