-برعکس، اکثریت معتقدند که چون ماده قانون مجازات اسلامی فقط عطف به ماسبق شدن قانون را ‌در مورد قوانین ملایم و مساعد به حال متهم تجویز نموده لذا نباید قانون جدید را ‌در مورد جرایم مرکب و به عادت، عطف به ماسبق نمود مگر آنکه «اعمال تشکیل دهنده عادت» در زمان قانون جدید به اندازه کافی اتفاق افتاده باشد.^[۲۳]

ج) اشکال مربوط به تشخیص شدت و خفت قوانین جزایی

تشخیص اینکه قانونی نسبت به قانون دیگر خفیف تر و معتدل تر است، گاهی مواجه با اشکال می شود. قانون خفیف یعنی قانونی که رفتار ممنوع و قابل مجازاتی را مباح سازد و یا قانونیکه مجازات را نسبت به قانون سابق تعدیل نموده و تخفیف دهد و یا قوانینی که شرایط مجازات و یا تعقیب را تعدیل کند. این است که در ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی آمده است: «اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق، تخفیف یابد، قاضی اجرای مجازات موظف است قبل از شروع به اجراء یا در حین اجراء از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند. محکوم نیز می تواند از دادگاه صادرکننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید و دادگاه صادرکننده حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی را تخفیف می دهد».

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ و قانون تعزیرات سال ۱۳۷۵ که از اولویت شرعی برخوردار بودند، مجازات‌ها به شکلی که در قوانین سابق به مجازات جنایی، جنحه و خلاف تقسیم شده بودند، وجود نداشت و ‌در مورد مجازات‌های شرعی فقط مجازات‌های تعزیری در محدوده شمول این قانون قرار می گرفت که در این خصوص نیز رویه مشخصی وجود نداشت. از این حیث، اداره حقوقی قوه قضاییه معتقد بود که «تشخیص شدت و ضعف مجازات با توجه به نوع و میزان مجازات‌ها به نظر عرف است».^[۲۴] بدیهی است که اگر قانونی، مجازات حبس را به اقدامات تأمینی و تربیتی تبدیل می‌کرد، تشخیص قانون خفیف به سهولت امکان پذیر می‌بود ولی اگر مجازات جرمی در قانون حبس، جزای نقدی و شلاق توأماً باشد ولی بعداً مقنن مجازات همان جرم را فقط جزای نقدی و شلاق تعیین می‌کرد و جزای نقدی مؤخر، بیش از جزای نقدی سابق می‌بود و محکوم‌علیه تقاضای اعمال تخفیف مجازات را می‌نمود در این صورت، دادگاه چگونه تصمیم می گرفت؟ به عبارت دیگر آیا دادگاه فقط حبس مقرر در حکم را حذف می‌نمود یا اینکه مکلف بود مجازات مقرر در قانون لاحق یعنی جزای نقدی بیشتر را مورد حکم قرار دهد؟ بدیهی است که در این حالت، دادگاه با توجه به اینکه قانون مؤخر به لحاظ حذف مجازات حبس، اخف بود فقط مجازات حبس را از حکم صادره حذف می نمود و موجبی جهت افزایش جزای نقدی به لحاظ رعایت حقوق مکتسب متهم را نداشت.

به علت وجود این تعبیر و تفسیرهای متفاوت بود که مقنن در قانون مجازات اسلامی جدید در ماده ۱۹، مجازات‌های تعزیری را به هشت درجه تقسیم می کند تا موجبی جهت تشخیص قانون اخف از قانون اشد پیش نیاید.

د) قانون جدید و اعتبار امر مختومه

فرض قضیه این است که دادگاه کیفری بر مبنای مستندات قانونی حاکم در زمان رسیدگی، حکم کیفری قضیه را صادر می کند و در مرحله تجدید نظر هم محملی جهت عدم تنفیذ حکم بدوی وجود ندارد. النهایه در این مرحله، قانون اخف به تصویب می رسد. بدیهی است به اعتبار تصویب قانون خفیف، مورد از موارد نقض دادنامه بدوی بوده و دادگاه ثانوی باید بر مبنای قانون اخف، حکم قضیه را صادر نماید. حال اگر کسی به علت ارتکاب جرمی، طبق قانون حاکم در زمان وقوع جرم، محکوم شده و حکم قطعی صادر گردیده و در خلال آن، قانونی از تصویب بگذرد که یا جرم سابق را از بین ببرد و یا در مجازات آن رفتار تخفیف دهد، در این صورت، تکلیف چیست؟

مقنن جمهوری اسلامی ایران، تکلیف این قضیه را در بند (الف) ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی مشخص ساخته و مقرر می‌دارد: «هر گاه به موجب قانون سابق، حکم قطعی لازم الاجراء صادر شده باشد به ترتیب زیرعمل می شود: «اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجراء نمی شود و اگر در جریان اجراء باشد اجرای آن موقوف می شود. در این موارد و همچنین در موردی که حکم قبلاً اجراء شده است، هیچ گونه اثری کیفری بر آن مترتب نیست.

مقررات فوق ‌در مورد قوانینی که برای مدت معین وموارد خاصی وضع شده است، مگر به تصریح قانون لاحق اعمال نمی شود.»^[۲۵]

مبحث دوم: محدوده قانون در حقوق جزای شکلی

اصل قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی منحصر به حقوق ماهوی است لکن ‌در مورد قوانین آیین دادرسی کیفری، اصل بر این است که قوانین مذبور عطف به ماسبق می شوند. منظور این است که به محض اعتبار قاعده ای از قواعد آیین دادرسی کیفری، قاعده مذبور حتی نسبت به جرایم و دعاوی که قبل از اعتبار آن به وقوع پیوسته و جریان یافته است نیز اعمال و اجراء می‌گردد.

گفتار نخست) دلایل عطف به ماسبق شدن قواعد شکلی

حکمت اجرای اصل عطف به ماسبق شدن قواعد شکلی آن است که:

اولاً) فانون لاحق بر قانون سابق ارجحیت داشته و اصل بر آن است که این قانون بهتر می تواند منافع فرد و جامعه را تأمین نماید. پس فرض بر این است که قانون لاحق بهتر از قانون سابق است و رسیدگی به جرایمی که قبل از قانون جدید واقع شده و هنوز تحت تعقیب قرار نگرفته و یا در جریان تعقیب و محاکمه است تابع قانون جدید می شود؛ مشروط بر اینکه در ماهیت موضوع، تصمیمی گرفته نشده باشد.^[۲۶]

ثانیاًً: قانون آیین دادرسی کیفری برای کشف حقیقت بوده و نسبت به ماهیت عمل مجرمانه تأثیری ندارد تا عطف به ماسبق شدن آن، تأثیری در اصل موضوع اتهام داشته باشد و چون قانون جدید بهتر می تواند به کشف حقیقت و اثبات بی گناهی یا گناهکاری متهم کمک کند لذا باید نسبت به کلیه اعمال ولو آنکه قبل از تصویب قانون هم باشد، منطبق گردد.^[۲۷] با توجه ‌به این دلایل است که دیوان عالی کشور اعتقاد دارد که اصولاً قوانین مربوط به رسیدگی و اصول محاکمات که امر رسیدگی نیز از آن قبیل است، عطف به ماسبق می شوند.

مقنن روی این اصل با توجه ‌به این دلایل، صریحاً اصل عطف به ماسبق شدن قوانین شکلی را در ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی تصریح و مقرر می‌دارد: «قوانین زیر نسبت به جرایم سابق بر وضع قانون، فوراً اجراء می شود:

الف) قوانین مربوط به تشکیلات قضایی و صلاحیت؛

ب) قوانین مربوط به ادله اثبات دعوی تا پیش از اجرای حکم [و اگر حکم قطعی صادر شده باشد، پرونده برای بررسی به دادگاه صادرکننده حکم قطعی ارسال می شود]؛

پ) قوانین مربوط به شیوه دادرسی؛

ت) قوانین مربوط به مرور زمان».

گفتار دوم) استثنائات وارده بر این اصل

مقنن در برخی از موارد ضمن قانون آیین دادرسی کیفری، مقرراتی وضع می‌کند که بیشتر جنبه ماهوی دارد تا شکلی. در این قبیل موارد،عطف به ماسبق کردن قوانین مستلزم مخاطراتی برای متهم می باشد: