صاحب جواهر نیز می فرمایند: «بنای معاوضات، بر این است که هر یک از متعاقدین، در برابر امتناع طرف مقابل می‌تواند از انجام تعهد خود امتناع ورزد، نه این که امتناع مذکور، امتناع ابتدایی باشد؛ و نیز، این چنین نیست که هر یک از متعاقدین، قطع نظر از انجام تعهد از سوی طرف مقابل و به طور مستقل و بی ارتباط با تعهد مقابل، خود را ملزم به اجرای قرارداد بداند؛ بلکه منظور از حق حبس، حق الامتناع بعد الامتناع است.» (نجفی ۱۳۶۵، ۱۴۶: ۲۳).

۳-۴-۳-۲ نظریه ی خلاف قاعده بودن حق حبس

دکتر شهیدی معتقدند که حق حبس، حکمی برخلاف قاعده است که جز، در مواردی که قانون به آن تصریح می‌کند، نمی توان به وجود آن اظهار عقیده کرد. نتیجه این که در صورت فقدان نص قانونی، هرگاه در وجود یا عدم حق حبس در قراردادی تردید شود، وجود آن را باید منتفی دانست. و استدلال ایشان چنین است که:

۱- اگر اثر عقد، انتقال مالکیت باشد (عقد تملیکی)، نتیجه ی این انتقال، استحقاق منتقل الیه نسبت به تصرف مورد انتقالی است که بدون قید، به او تعلق پیدا ‌کرده‌است. حبس ملک دیگری و خودداری از قرار دادن آن در اختیار مالک، هرچند در جهت گرو کشی باشد و موکول کردن تسلیم آن، به تسلیم مورد طرف دیگر، نیازمند مجوز قانونی است و بدون آن، قابل توجیه نیست.

معوض بودن دو مورد عقد، تساوی دو مورد نسبت به عقد و عدم ترجیح یکی از آن دو نسبت به دیگری، نمی تواند مبنای وجود حق حبس باشد؛ زیرا مفهوم معاوضه در عقد معوض و اثر عقد، چیزی جز، انتقال حقوقی و اعتباری هر یک از دو مورد، به عوض انتقال حقوقی مورد دیگر نیست و لزوم تسلیم همزمان دو مورد عقد، نه ماهیت عقد است و نه الزاماًً مورد اراده ی طرفین عقد. مدلول عقد، چیزی بیش از این نیست که مالکیت مال یا حق متعلق به هر یک از دو طرف، در عوض انتقال مالکیت مال یا حق طرف دیگر، به او انتقال یافته و هر یک می‌تواند طرف دیگر را، ملزم به تسلیم مالی کند که این طرف به عنوان عوض مال طرف دیگر، مورد عقد قرار داده است؛ نه این که هر یک از دو طرف، مالی را که در اثر قرارداد، به طرف دیگر تعلق یافته است، تا دریافت مال مورد استحقاق خود، نگه دارد.

‌بنابرین‏، هرگاه یکی از متعاقدین، با طرح دعوا، مالی را که در قرارداد به او انتقال یافته است، مطالبه کند، خوانده نمی تواند اصولاً از تسلیم آن، تا دریافت مورد دیگر عقد، خودداری کند.

قول ایشان قابل پذیرش به نظر نمی رسد؛ چرا که همان طور که در مباحث سابق بر این اشاره شد، هدف نهایی طرفین در عقود معوض، دست یابی و امکان تصرف در عوض متقابل است؛ نه تنها ملکیت صرف.

۲- گاه، اجرای همزمان تعهدهای متقابل طرف های عقد، عرفاً ممکن نیست، اگر مورد تعهد یکی از طرفین، عمل باشد؛ اجزای عمل باید در اجزای زمان، تدریجاً تحقق پیدا کند. مثلاً اگر مورد قرارداد، احداث ساختمانی در برابر دستمزد معلوم باشد، این دو مورد نمی تواند در زمان واحد، تسلیم و تسلّم شود و ناگزیر باید یکی از دو مورد، پیش از مورد دیگر تسلیم گردد.

حال اگر متعهدله ساختمان، دستمزد مقرر را پیش از شروع به ساختمان، نزد دادگاه تودیع کند که دادگاه پس از انجام کار، موضوع قرارداد آن را به سازنده تسلیم نماید، روشن است که دستمزد مذبور، زودتر از احداث ساختمان از اموال متعهدله ساختمان خارج گردیده است. این وضعیت، با منشأ تحلیلی حق حبس که لزوم مبادله ی مادی همزمان دو مورد قرارداد، بر اساس مفهوم معاوضه (بنا بر نظر معتقدین به قاعده ای بودن حق حبس) باشد، سازگار نیست (شهیدی ۱۳۹۱، ۱۶۱- ۱۶۵: ۳).

مطابق ماده ۲۲۰ قانون مدنی که طرفین را علاوه بر الزام به موارد مصرّح قراردادی، پای بند و ملزم به نتایج عرفی و قانونی می‌کند، در این گونه موارد نیز، هرچند قرارداد، آزاد و بدون قید و شرط باشد، باز هم نتیجه ی طبیعی و عرفی آن، مؤجل بودن تعهد یک طرف است که همان گونه که آمد از شرایط حق حبس، حال بودن دو تعهد و تساوی آن دو از نظر زمانی در برابر یکدیگر است؛ مع الوصف، به نظر می‌رسد که موارد مذکور به نحو تخصصی، از بحث خارج اند.

۳-۴-۳-۳ نظریه ی عمومی حق حبس در عقود معوض

حق حبس، نتیجه ی پیوند ارادی دو عوض متقابل در معاملات است. ‌بنابرین‏، در کلیه ی عقود معوض جریان دارد که این امر، مقتضای ماهیت عقد معوض است و اختصاص به بیع ندارد؛ چرا که آن چه در عقد معوض مورد اراده ی طرفین قرار می‌گیرد، ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است، به طوری که در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف، موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی ماند. لذا، ماهیت عقد معوض اقتضا دارد که هر یک از طرفین، حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد (سهرابی ۱۳۸۷، ۷۳).

پیشینه ی حکم در فقه نیز، این استنباط را تأیید می‌کند که فقیهان امامیه حق حبس را، اقتضای معاوضه می دانند، هرچند طبق سنت دیرین خود آن را در مهم ترین مصداق عقد معوض؛ یعنی بیع مورد مطالعه قرار داده‌اند. علاوه بر این، رد پای آن را در عمده ترین عقد معوض پس از بیع (اجاره) می توان پیدا کرد (باقری و طباطبایی ۱۳۸۴، ۹۵).

بدین ترتیب، هیچ تردیدی وجود ندارد که حق حبس، به عنوان قاعده، در تمام عقود معوض جاری و ساری است و زمینه ی اجرای اجباری مفاد معامله را فراهم می آورد. آن چه حائز اهمیت است، تملیک و تسلیط متقابل است که هم در بیع و هم در سایر عقود معوض جریان دارد.

شیخ محمد حسن نجفی، علاوه بر بیع، در بحث اجاره نیز، برای هر یک از موجر و مستأجر، حق حبس را به رسمیت شناخته است (نجفی بی تا، ۲۴۴: ۲۷).

با عنایت به مبانی مصرّح در نوشته های حقوقی که هر یک به نوعی در پی توجیه حق حبس بوده اند، می توان ‌به این نتیجه منتهی شد که اکثر فقها و حقوق ‌دانان در پی این امر بوده و هستند که قلمرو حق حبس گسترش یافته و مطلق عقود معوض را در بر گیرد.

این حق، نه تنها در همه ی قراردادهای معوض و نسبت به دو دین قابل مطالبه و متقابل اجرا می شود، اعمال آن، محدود به مبادله ی دو عین یا اموال مادی نیست. موضوع حق حبس می‌تواند، تسلیم مال (اعم از عین و منفعت)، انجام دو کار در برابر هم یا انجام کار در برابر تسلیم مال، یا خودداری از انجام کار باشد. ‌بنابرین‏، اگر مالکی حق عبور از ملک خود را به همسایه داده باشد، می‌تواند انجام تعهد خود، در منع نکردن صاحب حق و خودداری از تصرف های مانع اجرای حق (مواد ۹۷ و ۱۰۶ ق.م) را، موکول به تأدیه ی عوض متقابل آن کند (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۹۲: ۴).

اضافه می‌گردد، در پیدایش حق حبس، تفاوتی بین مورد معامله ی عین معین و کلی نیست. مثلاً اگر مبیع یک تن برنج کلی باشد، بایع حق دارد از تسلیم فردی از کلی مذبور، تا دریافت ثمن یا حاضر شدن خریدار به پرداخت ثمن، خودداری کند و خریدار نیز متقابلاً نسبت به ثمن، حق حبس خواهد داشت؛ زیرا ملاک حق حبس، رابطه ی معاوضه بین دو مورد عقد و تساوی آن دو و عدم تقدم و تأخر آن ها نسبت به یکدیگر در برابر عقد است (به نقل از شهیدی ۱۳۹۱، ۱۵۴: ۳).