مالکی:
قال مالکی: لیس لاحد سوی الاب تزویج الصغیر و الصغیره[۱۷۷]
در ازدواج صغیر و صغیره ولایت فقط مختص کسی نیست مگر پدر.
کنشاوی می‌نویسد: «ولایت در عقد ازدواج طبق هر یک از اولیا در میراث می‌باشد و در رساله نیز آمده است: پسراز پدر سزاوارتر است. اگر اقارب دور، او را به ازدواج کسی در آورد این حکم مورد قبول است. پسر پسر هرچه پایین رود، همانند پسر است. اگر زن مولی علیه پدر ندارد پس ولی او برادرش است سپس پسرش هرچه پایین رود، بعد از او جد می‌باشد. عمو بر پدر جد و جد جد مقدم است، یعنی اگر جد یافت نشد، عمو که پسر جد است مقدم می‌باشد، پس از او پسر عمو قرار می‌گیرد و هر چه پایین رود، سپس عموی پدر و بعد پسرش سپس عموی جد هرچه پایین یا بالا روند. همان گونه گه برادر ابوینی بر برادر پدری تنها مقدم می‌شود، پسر عموی ابوینی نیز بر پسر عموی پدری تنها مقدم است.
«مذاهب اتفاق دارند که ولی حق دارد برای ازدواج صغیر و دیوانه راساً اقدام کند ، اما شافعیه و حنابله این ولایت را به صغیر باکره اختصاص داده‌اند ولی برای صغیر بیوه ولایتی تعیین نکرده‌اند»[۱۷۸].
مالکیه و حنابله گفته‌اند ولایت فقط مختص پدر است. [۱۷۹]
حنفیه گفته‌اند ولایت بر تمام بستگان، حتی عمو و برادر جایز است. [۱۸۰]
امامیه و شافعیه ازدواج صغیر و صغیره را فقطموکول به اذن پدر و جد پدری دانسته‌اند و نه دیگران. [۱۸۱]
ب: ولایت در ازدواج از منظر فقه امامیه و فقه اهل سنت
در اینکه ولی می‌تواند برای دختر صغیره یا پسر صغیر خود نکاح نماید، بین فقها تردیدی وجود ندارد و از این حیث فرقی نمی‌کند که دختر صغیره باکره باشد یا آنکه به علت کسالت یا جنایت یا اشتباهاً از او ازاله بکارت شده باشد»[۱۸۲].
در ذیل به نظر برخی از فقها می‌پردازیم:
-
- «پدر و جد از طرف پدر یعنی پدر پدر و بالاتر بر صغیر و صغیره و دیوانه که جنونش به بلوغ اتصال دارد، و همچنین ظاهراًً بر دیوانه که دیوانگی‌اش از بلوغ فاصله دارد، ولایت دارند»[۱۸۳].
-
- «نداشتن مفسده در صحت تزویج پدر و جد و نفوذ آن شرط است»[۱۸۴].
-
- «تثبت و لایه الاب و الجد علی الصغیرین»[۱۸۵]
- تثبت و لایه الاب و الجد للاب علی الصغیر… و کذا لو زوج الاب و الحد الصغیر لزمه العقد»[۱۸۶].
۱-فسخ نکاح صغیر و صغیره بعد از بلوغ
مطلب دیگر اینکه اگر صغیر و صغیره‌ای که با اذن ولی ازدواج نموده‌اند بعد از رسیدن به سن قانونی اگر تمایلی به زندگی مشترک نداشته باشند آیا می‌توانند عقد نکاح را فسخ نمایند؟
۲-نظر فقهای امامیه
به نظر اغلب فقهای امامیه صغیرین بعد از رسیدن به سن بلوغ فاقد خیار فسخ نکاح می‌باشند. در این خصوص برخی از فقهای امامیه دیدگاه‌هایی به شرح ذیل دارند:
۱-«اگر عقد به وسیله پدر یا جد از صغیر یا صغیره با مراعات آنچه که رعایتش واجب است واقع شود بعد از بلوغ آن ها حق فسخ ندارند بلکه بر آن ها لازم می‌باشد»[۱۸۷].
۲-«تثبت و لایه الأب والجد للاب علی الصغیره… وحینئذ لاخیار لها لو عقداها او احد هما بعد بلوغ‌ها علی اشهر الروایتین… و کذا لوزوج الاب او الجد الصغیر لزمه العقد و لا خیار له مع بلوغه و رشده علی الاشهر»[۱۸۸].
اما در میان فقهای امامیه نظرات مخالفی نیز مطرح گردیده است به طوری که «گروهی از فقها از جمله ابن براج، ابن حمزه، ابن دریس حلی و نیز شیخ طوسی معتقدند که پسر صغیر پس از بلوغ حق خیار دارد»[۱۸۹].
از نظرفقه امامیه زنان ثیب (زنانی که قبلا ازدواج کرده‌اند و سپس تفرق حاصل شده) خود عهده‌دار و مالک امور ازدواج خویش هستند، اما کودکان و دختران باکره باید اجازه ولی خود را در مورد ازدواج کسب کنند. در نزد فقیهان امامیه فقط پدر و جد پدری بر ازدواج مولی علیه خود ولایت دارند و برای اثبات این مطالب، به دو گونه استدلال پرداخته‌اند:
۱- ولایت در ازدواج از نگاه عقل و عرف
۲- دلایل شرعی و نقلی تعیین ولی در ازدواج از منظر فقه امامیه
۳- ولایت در نکاح از نگاه عقل و عرف:
می‌دانیم که نکاح امر بسیار مهمی است و باید دقت و وسواس بسیاری در مورد این امر صورت گیرد تا بعدها موجب عواقب سوء حاصل از بی‌دقتی، دچار نشود و این عاقبت ناگوار دامن گیر خانواده و تبع آن جامعه نشود پس باید در این امر مشورت و بررسی فراوانی صورت گیرد و بهترین مشاور اولیاء هستند یعنی پدر و جد پدری چرا که اینان حامی و دلسوز و امین هستند از این رو می‌بینیم تمامی فقیهان از تمامی فرقه‌ها و احادیث موجود، بر ضرورت ولایت پدر و جد پدری در امر ازدواج صغار تأکید دارند.
پس نتیجه می‌گیریم ولایت پدر و جد پدری اجماعی است.
۴- دلایل شرعی و نقلی تعیین ولی در ازدواج صغیر از منظر فقه امامیه
از دیدگاه فقیهان امامیه در مورد ازدواج صغیره و بکر بالغه، تنها پدر و جد پدری ولایت دارند، به دلیل اینکه:
اولاً: ولایتشان اجماعی است.
ثانیاًً: به دلیل احادیثی که نقل شده است.
ثالثاً: در احادیثی که مطلق ولی را ذکر کرده‌است بدون تعیین اشخاص و عناوین.
مانند حدیث منقول از ابن عباس که می‌گوید: ولایت پدر و جد پدری متیقن است و اثبات ولایت بقیه نیاز به دلیل دارد در حالی که دلیلی موجود نیست.حال به بررسی چند روایت می‌پردازیم:
۱- محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علاء بن رزین عن ابی یعفور عن ابی عبدالله (ع) قال: (لا تزوج ذوات الاباء من الابکار الا باذن آبائهن)[۱۹۰].
از امام جعفر ابن محمد الصادق (ع) نقل شده است که فرمودند:
دختران باکره‌ی دارای پدر نمی‌توانند ازدواج نمایند مگر با جازه پدرانشان.
از این حدیث دو مطلوب فهمیده می‌شود: نخست: اینکه دختران باکره در امر ازدواج، نیازمند اجازه ولی هستند و دوم: اینکه اگر پدر و جد پدری نداشتند خودشان عهده‌دار ازدواج خود هستند.
۲- عن داود بن سرحان، عن ابی عبدالله (ص) فی رجل یریدان یزوج اخته قال: «یؤامرها فان سلتت فهو اقرارها و ان ابت لم یزوجها و ان قالت: زوجنی فلانا فلیزوجها ممن ترضی و الیتیمیه فی حجر الرجل لا یزوجها الا برضاها»[۱۹۱].
از امام صادق (ع) نقل شده است، در مورد مردی که می‌خواست خواهر خود را شوهر دهد فرمود: از دختر اجازه بخواهد اگر سکوت کرد همان اقرار اوست و اگر امتناع نمود نباید شوهر دهد و اگر گفت: مرا به فلانی شوهر ده، باید به طرف مورد نظرش شوهر دهد. دختر یتیمی در دامن مردی دیگر را نمی‌توان شوهر داد مگر با رضایت خودش.
