۸ـ از نوعی اطلاق ماده ۱۰۶ قانون ثبت اسناد و املاک هم می توان اعتبار معامله غیر منقول ثبت نشده را نسبت به طرفین معامله استنباط کرد. زیرا در این ماده تقاضای وارث شخصی که ملک خود را به دیگری داده است برای ثبت ملک مذبور یا گرفتن سند مالکیت به نام وارث را جرم تلقی کردهاست در حالی که در این ماده مفروض این بوده است که اقدام وارث به گرفتن سند مالکیت به نام خود پس از تقاضای ثبت به وسیله مورث و یا پس از ثبت ملک به نام مورث انجام گرفته است. در این صورت از فرض انتقال ملک ثبت شده در زمان مورث با امکان عملی اخذ سند مالکیت آن به نام وارث به دست میآید که انتقال ملک مذبور در زمان مورث با سند عادی بوده است و تحقق چنین انتقالی در عالم حقوق ممکن است هر چند احتمال این که اقدام وارث به تقاضای ثبت مربوط به ملکی باشد که مورث به وسیله عقدی به دیگری انتقال داده است ( انتقال ملک ثبت نشده ) و تقاضای وارث نسبت به صدور سند ملکیت (ملک ثبت شده در زمان مورث) منحصراًً مربوط به ملکی باشد که مالکیت آن به وسیله قانونی (بدون اقدام مورث به انتقال آن) از مورث سلب گردیده است نیز موجود است.
۹ـ اطلاق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله مال غیر منقول در صورتی که طرفی سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند یا اعتبار سند عادی مذبور در دادگاه ثابت گردد از اعتبار سند رسمی برخوردار میگردد. شناختن اعتبار برای سند عادی در دو مورد بالا به معنی معتبر شناختن مندرجات آن و از جمله معامله دارای شرایط قانونی مندرج در آن است.
۱۰ـ از اطلاق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک نیز به ذهن میرسد که انتقال حقی نسبت به مال غیر منقول (و از جمله حق مالکیت) بدون تنظیم سند رسمی ممکن است و سند عادی مربوط به این حق میتواند حق مذبور را اثبات کند و قابل معارضه با سند رسمی باشد که حاکی از معامله بعدی نسبت به همین حق است. زیرا در این ماده (بنابر اطلاق) معامله ثبت شده مربوط به حقی که قبلاً طبق سند عادی نسبت به مال غیر منقول به شخص یا اشخاصی داده شده است با حق انتقال یافته قبلی معارض اعلام شده است و معارضه هنگامی تحقق مییابد که مفاد سند عادی مذکور در عالم حقوق محقق و معتبر باشد. منشا وضع مجازات و عنصر مادی جرم در این ماده انجام معامله معارض است که، انشای معامله دوم ( مندرج در سند رسمی ) جرم مذکور به حساب میآید. در این مورد یک رأی وحدت رویه هیات عمومی دیوان کشور بر خلاف ظاهر و اطلاق ماده ۱۱۷قانون ثبت اسناد و املاک در سال ۱۳۵۱ صادر گردیده است که هر چند مورد حکم بی اعتباری و بطلان معامله غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی نیست و افزون بر این مقررات قانونی که پس از تاریخ بالا وضع گردیده است در موارد متعدد حاکی از اعتبار سند عادی و صحت معامله مال غیر منقول موضوع سند مذبور است اما با مقررات ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک سازگار نمی باشد. در هر حال عبارت رأی مذبور چنین است: نظر به این که شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال میباشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مذبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارت و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت. بنابرین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد… بعلاوه یک رأی اصراری نیز از هیات عمومی دیوان کشور در این خصوص هماهنگ با رأی وحدت رویه مذکور پیش از رأی وحدت رویه و در سال ۱۳۳۹ صادر گردیده است. از جهت تحلیلی مفاد دو رأی مذبور حتی نسبت به جنبه کیفری ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک از استدلال نیرومندی برخوردار نیست: زیرا اولاً – همان طور که بیان شد از ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک (به کمک شواهد و دلایل دیگر) استنباط می شود که سند عادی به خودی خود و بدون رسیدگی قضایی نسبت به وضعیت سند و اعتبار آن قابل پذیرش نباشد. ضمانت اجرای اجباری بودن ثبت سند معاملات مربوط به اموال غیر منقول نیز همین است که سند عادی بر خلاف سند رسمی به صرف ارائه و به تنهایی قابل قبول و مثلاً موجب مالک شناختن شخصی که در سند خریدار معرفی شده است نخواهد بود که همین ضمانت اجرا سبب خواهد شد که اشخاص معاملات غیر منقول را ثبت کنند نه بطلان معامله که عنوان خاص حقوقی است.[۱۴۸]
ـ نظر و استدلال گروه دوم
در مقابل عده ای از قضات و حقوق دانان با تمسک به نص صریح قانون ثبت اسناد و املاک معتقدند که :
اولاً: آرای وحدت رویه استنادی گروه اول هر کدام بر مبنای موضوع خاصی صادر شده و به نوعی تفسیر و تأیید اصل ۱۵۹قانون اساسی و بیان صلاحیت عام محاکم دادگستری در رسیدگی به کلیه تظامات و شکایات میباشد. اما این امر باعث اجتهاد در مقابل نص شده و نص ماده ۴۸ قانون ثبت با هیچ استدلال حقوقی قابل رد نمی باشد.
ثانیاًً: جایی که قانونی خاص در موضوع خاص حکمی دارد رجوع به قانون عام و رویه قضایی حاکم (ولو غالب) و استدلال آوردن برای توجیه رویه حاکم ، نقض قرض مقنن از تصویب قانون خاص فلسفه وضع آن بوده و باعث رواج هرج و مرج و تفسیر به رأی و استنباط شخص از قانون می شود.
ثالثاً: وقتی که ماده ۴۷ قانون ثبت مقتضی الزامی دانستن ثبت اسناد موضوع آن ماده (املاکی که فاقد سابقه ثبتی هستند)را به وزارت دادگستری محول نموده است .تخطی از بخشنامه وزارت دادگستری تخلف از قانون بوده و قابل دفاع نمی باشد. فلذا این بی توجهی به قانون ثبت باعث شده که هنوز هم اغلب معاملات (حتی در خصوص اموال غیر منقول ثبت شده ) با سند عادی انجام شود.
رابعاً: نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه حکایت از عدم نسخ ماده ۴۸ قانون ثبت و عدم مغایرت آن با شرع و قانون اساسی داشته و پذیرش اسناد عادی موضوع این مواد (۴۶و۴۷ قانون ثبت)را غیر قابل توجیه و خلاف قانون اعلام کردهاست.
خامساً: هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز طی آرای وحدت رویه ای به عدم اعتبار اسناد عادی مذکور اعلام نظر نموده است.[۱۴۹]
