۳-۳-۱٫ نقش وکیل مدافع در مرحله کشف جرم

حق داشتن وکیل برای متهم از زمان کشف جرم تا اجرای حکم صادره، از مهمترین تضمینات حقوق دفاعی متهم است. عقل و انصاف حکم می‌کند که با پیچیده شدن مسائل حقوقی _ به ویژه در امور کیفری که با آبرو و حیثیت و جان و عرض افراد در ارتباط است _ متهم بتواند در دفاع از خود که مستلزم آگاهی از قوانین و مسائل حقوقی است، از وجود وکیل مدافع برخوردار شود. وکیل با اتکا به اطلاعات و تجارب حقوقی خود و با بهره گرفتن از ضعف ادله و قرائن ارائه شده توسط ضابطین دادگستری، دادسرا و دادگاه و شاکی خصوصی و با ارائه دفاع موجه، موجب رفع اتهامات ناروا علیه او شود. شرکت وکیل مدافع در تحقیقات مقدماتی به طور اعم و بازجویی ها به نحو اخص، رافع سوءاستفاده احتمالی مامورین انتظامی از اختیارات قانونی درخصوص جمع‌ آوری ادله غیراصولی علیه متهم است.

برای آنکه دولت ها نتوانند این امتیاز را از افراد جامعه سلب کنند، این حق به عنوان یک حق بنیادین در اسناد بین‌المللی حقوق بشر پیش‌بینی شده است. ‌بر اساس مفاد قسمت «ب» بند ۳ ماده ۱۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی: «هر کس متهم به ارتکاب جرمی شود باید وقت و تسهیلات کافی برای تهیه دفاع خود و ارتباط با وکیل منتخب داشته باشد.» کمیته حقوق بشر سازمان ملل در توضیح قسمت اخیر اظهار داشت: «متهم باید فرصت کافی برای عقد قرارداد وکالت و مذاکرات لازم و تماس با وکیلی که برمی گزیند، داشته باشد.» قانون آیین دادرسی کیفری سابق به طور تلویحی حق داشتن وکیل را در ماده ۲۵ و تبصره ماده ۱۱۲ مورد شناسایی قرار داده بود؛ اما ضابطین دادگستری را مکلف به رعایت این حق دفاع متهم نکرده بود.قانون‌گذار در سال ۱۳۷۸ با ایجاد تغییرات اساسی در مقررات سابق و نسخ ماده ۲۵ قانون آیین دادرسی کیفری سابق و عدم جایگزینی ماده قانونی مناسبی برای آن حق داشتن وکیل مدافع را به عنوان یکی از تضمینات اساسی حقوق دفاعی متهم نادیده گرفت. محرومیت از برخورداری از اطلاعات و آگاهی های قانونی و حقوقی وکیل مدافع در مرحله حساسی همچون مرحله کشف جرم – که ضابطین دادگستری دارای اختیارات وسیعی هستند – نه تنها ناقض تضمین پیش‌بینی شده در اسناد بین‌المللی حقوق بشر در بهره مندی متهم از حق داشتن وکیل مدافع است، نوعی باز گذاشتن راه سوءاستفاده مأموران از اختیارات خود در جمع‌ آوری دلایل غیراصولی علیه متهم ناآگاه و بی اطلاع از موازین قانونی و حقوقی است. این خلاء قانونی در مواردی که متهم به دلیل عدم آشنایی با قوانین و مقررات مبادرت به اظهارات ناسنجیده می‌کند، بیش از پیش احساس می شود.

۳-۳-۲٫ نقش وکیل مدافع در مرحله تحقیق و تعقیب

جدای از پیمان‌نامه‌های بنیادین حقوق بشر که در سطح جهانی و یا‌ در سـطح مـنطقه‌ای لازم الاجرا هستند و رویکرد مراجع نظارتی و تفسیری آن ها که در تبیین مفهوم حق داشتن وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی‌ روشنگر‌ بـوده‌اند، جامعه‌ جـهانی در چارچوب ضوابط و اسناد‌ مختلف دیگر نیز ‌به این مهم پرداخته و سعی کـرده‌ است در جـهت ارتقای رعایت حقوق بشر استانداردهای معینی را تـدوین و مـبنای عـمل خود‌ قرار‌ دهد. اسنادی از قبیل قواعد حداقل‌ اسـتاندارد‌ رفـتار با زندانیان مصوب کنگره ملل متحد ‌در مورد پیشگیری از جرم(۱۹۵۵)، مجموعه‌ اصول حمایت از همه اشخاص تـحت هـر شکل بازداشت یا حبس مـصوب مـجمع عمومی سـازمان مـلل(۱۹۸۸)، اصول مـبنایی مربوط نقش‌ وکلا‌ مصوب هشتمین کـنگره مـلل متحد ‌در مورد پیشگیری از جرم(۱۹۹۰) آیین نامه اروپایی‌ مربوط به زندان ها، اساسنامه‌های دیوان رسیدگی به جـنایات در یـوگسلاوی سابق، دیوان رسیدگی به جنایات در روآندا و در نـهایت دیوان کیفری‌ بین‌المللی‌ و آیـین‌ نامه‌های مربوطه هریک نکات صریح یـا ضـمنی را در خصوص‌ حق داشتن وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی منعکس‌ کرده‌اند، که امروزه در اکثر متون تـحلیلی عـلمی به خصوص‌ در مجامع بین‌المللی‌ به آن ها‌ استناد‌ می‌شود. سازمان عـفو بین‌الملل با استناد به برخی از ‌‌اسناد‌ یاد شده حق مذبور را چنین معرفی می‌کند: «هر فرد بـازداشتی(اعم‌از ایـن‌ که اتهام کیفری‌ متوجه‌ اوست‌ یا بـه دلیـلی دیگری بـازداشت شـده) و هـر فرد که با اتهام کیفری روبروست (اعم ‌از این‌که بـازداشت شـده یـا‌ خیر) حق‌ دارد، بهره‌مند از مساعدت مشاور حقوقی شود». اصل یکم از اصول بنیادین‌ مربوط به نقش وکیل، حق بهره‌مندی از مساعدت مشاور حقوقی ‌در کلیه مراحل فرایند رسیدگی‌های کیفری از جمله‌ بازجویی‌ها مورد تأکید قرار داده است. همچنین اصل‌ هفدهم‌ مـجموعه اصول حمایت از همه اشخاص تحت هر شکل بازداشت یا حبس، این قاعده را ‌در مورد همه افراد بازداشتی مورد حمایت قرار داده است. به طور صریح در بند یک اصل هفدهم مجموعه‌ اصول‌ اعلام شده‌« فرد بازداشتی می‌بایست توسط مـراجع ذیـصلاح از حق داشتن‌ وکیل فوری پس از دستگیری مطلع و تسهیلات منطقی برای وی جهت اعمال این حق‌ فراهم شود»اصل هفتم از اصول‌ بنیادین‌ مربوط‌ به نقش وکلا اعلام داشته‌”دولت ها‌ می‌بایست‌ تضمین‌ نمایند‌ که همه اشخاص دستگیر یـا بـازداشت شده اعم ‌از این‌که دارای اتهام کیفری یا خیر، دسترسی فوری به یک وکیل خواهند‌ داشت‌ و در هر مورد کمتر از ۴۸ ساعت‌ از‌ زمان دستگیری‌ یا بازداشت بدین قـاعده عـمل خواهد شد.

تصمیم‌گیرندگان سیاست‌ جنائی‌ ایران‌ به حق بهره‌مندی متهمان از وکیل در مقررات‌ فراتقنینی و شماری از مقررات‌ تقنینی‌ و فروتقنینی توجه کرده‌اند. نویسندگان قانون‌ اساسی در سال ۱۳۵۸ خورشیدی از رهگذر اصل سی و پنـجم‌ ق.ا. حق‌ داشتن‌ وکیل‌ در فرایند کیفری را برای متهمان محترم شمرده‌اند. ‌بر اساس این اصل، آنان می‌توانند در همه مرحله های فرایند‌ کیفری «برای‌ خود وکیل انتخاب‌[کنند] و اگر توانایی‌ انتخاب وکیل را نداشته ‌[باشند] باید برای ‌[آنان‌] امکانات تعیین وکیل فراهم گردد». در‌ گسترهء‌ مقررات‌ تقنینی، برای نخستین‌بار قانون‌گذار ایرانی هنگام بازنگری قانون‌ اصول محاکمات جزایی در سال ۱۳۳۵ خورشیدی این حق‌ را‌ وارد پهنهء این مقررات‌ کرد(امیدی، ۱۳۸۳: ۲۳۳).

عده ای از حقوق ‌دانان با استناد به ماده ی ۵۲۹قانون فعلی آیین دادرسی مدنی به طور کلی قانون آیین دادرسی مدنی (۱۳۱۸) و در نتیجه مواد مربوط به اجرای موقت را ملغی الاثر اعلام کرده‌اند^[۱۴]، در مقابل این نظر حقوق ‌دانان دیگری معتقدند که ماده ی ۵۲۹ تنها الحاقات و اصلاحات مغایر مذکور در قانون(۱۳۱۸) را ملغی الاثر اعلام نموده و چون سکوت مقنن در قانون فعلی بنا بر روایت(لاینتسب الساکت قول) دلیلی بر مغایرت موارد اجرای موقت حکم ندارد پس موارد اجرای موقت و احکام آن به قوت خود باقی است از طرفی دیگر با توجه به اینکه در مقام شک امری اصل برعدم می‌باشد به لحاظ اصولی در این مورد نیز باید قائل به عدم وجود ناسخ ‌در مورد نسخ موارد اجرای موقت گردید^[۱۵] ، لیکن این نظر به لحاظ منطقی و عقلی قابل ایراد می‌باشد ‌بنابرین‏ با پذیرش نظریه ی نسخ موارد اجرای موقت احکام غیرقطعی که قابلیت اجرا مطابق قانون فعلی را دارا می‌باشند می توان به ۳دسته ی ذیل تقسیم نمود:

الف-موارد مندرج در ماده ۱۷۵قانون آیین دادرسی مدنی که ناظر بر دعاوی تصرف می‌باشد و قبلا مورد بررسی قرار گرفت.

ب-مواد۴۱۷ و۴۱۸ قانون تجارت و ماده ی ۸قانون تصفیه امور ورشکستگی که شرح آن فوقا مطرح گردید.

ج-تصمیمات دادگاه در امور حسبی که فوقا بدان پرداخته شد. موارد اجرای موقت را در قانون سابق و فعلی آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین حقوقی مورد بررسی قرار دادیم اینک به بیان نکاتی می پردازیم که توجه ی بدان در خصوص اجرای موقت احکام ضروری است: اجرای موقت حکم مستلزم وجود ۲ شرط می‌باشد : اول اینکه قانون موضوع مورد نظر را در زمره ی موارد اجرای موقت پیش‌بینی نموده باشد.

دوم اینکه دادگاه قرار اجرای موقت را صادر نموده باشد ،‌بنابرین‏ تنها پیش‌بینی قانون برای اجرای موقت حکم کافی نمی باشد بلکه وجود دستور دادگاه شرط مکمل اجرای موقت می‌باشد. قرار اجرای موقت باید ضمن صدور حکم صادر شده باشد و بعد از صدورحکم قابل پذیرش نمی باشد،از آنجا که اجرای احکام مطابق مواد آیین دادرسی مدنی صورت می‌گیرد تابع قانون حاکم در زمان اجراء می‌باشد ‌بنابرین‏ اگر حکمی قبلا صادر شده ولی به حالت اجرایی در نیامده باشد اجرای آن حکم مطابق مقررات جاری در زمان اجراء خواهد بود .

۲-مواردی که علی رغم قطعیت امکان اجراء ندارند :

همان گونه که ذکر گردید ماده ی ۱ قانون اجرای احکام مدنی بلافاصله پس از ذکر اصل لازم در خصوص اجرایی شدن حکم استسناء آن را نیز ذکر نموده که این استسناء اجرای موقت حکم نام دارد که فوقا به بررسی آن پرداختیم، استسنای دوم بر قابلیت اجرای احکام قطعی احکامی می‌باشند که علی رغم قطعیت تا حصول شرایط خاص قابلیت اجراء نخواهند داشت، اینک به بررسی مختصر این دسته از احکام می پردازیم :

الف-احکام راجع به طلاق :

مطابق ماده ی۱۱۱۹قانون مدنی اجرای حکم طلاق منوط بر نهایی شدن حکم می‌باشد ^[۱۶]از این رو لازم و ضروری است که حکم نهایی را بشناسیم : تبصره ی ماده ی۲۲قانون ،ثبت حکم نهایی را اینگونه معرفی نموده است : «حکم نهایی حکمی است که به واسطه ی طی مراحل قانونی و قضایی یا به واسطه ی انقضای مهلت اعتراض و استیناف و تمیز دعوایی که در موضوع آن حکم صادر گردیده از دعاوی مختومه محسوب می‌گردد» . عده ای دیگر از حقوق ‌دانان حکم نهایی را حکمی می دانند که قابل فرجام در دیوان عالی کشور نباشد ‌بنابرین‏ حکمی که در دیوان عالی کشور ابرام گردیده چون قابل رسیدگی مجدد فرجامی نمی باشد حکم نهایی است و همچنین است حکمی که از دادگاه تالی صادر گردیده در حالی که قابل فرجام در دیوان عالی کشور نبوده، به علاوه حکمی که قابل رسیدگی فرجامی بوده لیکن به علت انقضای مهلت و عدم اعتراض امکان رسیدگی فرجامی را از دست داده نیز حکم نهایی است^[۱۷].

ب- احکام راجع به وراث، تعداد ورثه و سهم الارث آن ها در اداره ی ثبت :

ماده ی ۲۲قانون ثبت،ثبت ملک به نام ورثه را منوط بر احراز وراثت و انحصار آن و توافق در سهم الارث و در صورت اختلاف در سهم الارث منوط بر وجود حکم نهایی می‌داند .

ج – احکام راجع به وصیت نامه:

ماده ۲۲۹قانون امور حسبی تصرفات ورثه در ترکه رااز قبیل فروش، صلح، هبه و…را نافذ نمی داند مگر بعد از اجازه ی بستانکاران یا ادای دین^[۱۸].

د- حکم راجع به مواد ۹۶ و۹۷ قانون ثبت .

و-چنانچه عملیات ثبتی ملک از نظر شورای عالی ثبت صحیح باشد و دعوی راجع به ثبت همان ملک در دادگاه مطرح باشد به استناد مواد ۱۷ و۲۲قانون ثبت و ماده۱۰۱ نظامنامه مصوب(۱۳۱۷) اداره ی ثبت سند مالکیت صادر نخواهد نمود^[۱۹].

ه- اجرای احکام راجع به اماکن کسب و پیشه به لحاظ احداث بنا و نیاز شخصی و انتقال به غیرعلی رغم قطعیت منوط بر تودیع مبلغ حق کسب و پیشه می‌باشد.

ی-حکم تقسیط یا اعساراز پرداخت محکوم به برای محکومین بازداشت شده طبق ماده ی ۲ قانون نحوه ی اجرای محکومیت های مالی قبل از قطعیت قابل اجراست.

۲-جنبه ی اجرایی داشتن حکم :

همان گونه که بیان شد ماده ی ۱قانون اجرای احکام مدنی به قطعیت حکم به عنوان یکی از شرایط لازم برای اجرای حکم اشاره نموده است همین ماده تلویحا و به صورت ضمنی شرط دیگری از شروط لازم برای اجرای حکم را مورد اشاره قرارداده است که آن جنبه ی اجرایی داشتن حکم است ،همان گونه که می‌دانیم احکام صادره از طرف دادگاه یا دارای جنبه ی اعلامی می‌باشند یا جنبه ی تأسیسی . حکم اعلامی یا حکم کاشفی حکمی است که اعلام وجود حقی را می کند، در مقابل حکم اعلامی حکم تأسیسی یا حکم موجد حق وجود دارد ، هرگاه حکم صادره از طرف دادگاه بیان انشاء حقی را از تاریخ صدور حکم نماید مثل حکم به پرداخت مال الاجاره توسط مستأجر حکم صادره تأسیسی نامیده می شود .یکی از شرایط شکل گیری عملیات اجرایی وجود جنبه ی اجرایی در حکم صادره است بدین مفهوم که مدلول حکم لزوماً باید بیانگر الزام محکوم علیه به انجام عملی باشد ‌بنابرین‏ بدین علت که در حکم اعلامی تنها علیه محکوم علیه اوامری اعلام می‌گردد و وی ملزم به انجام هیچ گونه عملی نمی باشد حکم فاقد جنبه ی اجرایی می‌باشد .

۳- معین بودن موضوع حکم:

قسمت اول : مبانی نظری تحقیق:

الف) ۲- ۲- هوش معنوی

۱- ۲- ۲- تعریف هوش

از هوش تعریف واحدی به دست نیامده و صاحب نظران مختلف آن را به گونه های متفاوتی تعریف کرده‌اند. نمی توان تعریف مشخصی از هوش به دست آورد که مورد توافق همه روانشناسان وابسته به رویکردهای مختلف باشد. با این حال عناصری از هوش وجود دارند که مورد توافق غالب پژوهشگران است. گیج و برلاینر^[۱۲] (۱۹۹۲) این عناصر را در سه دسته تقسیم کرده ا ند؛

• • توانایی پرداختن به امور انتزاعی: منظور این است که افراد با هوش بیشتر با امور انتزاعی (اندیشه ها، نمادها، روابط، مفاهیم، اصول) سروکار دارند تا امور عینی (ابزارهای مکانیکی، فعالیت‌های احساسی).

• • توانایی حل کردن مسائل:یعنی توانایی پرداختن به موقعیت های جدید، نه فقط دادن پاسخ‌های از قبل آموخته شده به موقعیت های آشنا.

• توانایی یادگیری: به ویژه توانایی یادگیری انتزاعیات، از جمله انتزاعیات موجود در کلمات و سایر نمادها و نیز توانایی استفاده از آن ها(به نقل از سیف، ۱۳۸۷).

روانشناسان مختلف تعاریف گوناگونی از هوش ارائه کرده‌اند و همینطور هوش را به انواع مختلفی تقسیم کرده‌اند. از جمله اینکه؛ نظریه هوش سه بخشی استرنبرگ یکی از معروف ترین رویکردها درباره هوش است. طبق این نظریه هوش دارای سه چهره است؛ هوش تحلیلی، هوش آفریننده و هوش عملی. منظور از هوش تحلیلی، توانایی انسان در برخورد مؤثر با مسائل است. هوش آفریننده، تولید اندیشه‌های نو، پیشنهاد دادن روش های نو، برخورد متفاوت با مسائل و ترکیب اطلاعات به راه های جدید است و هوش عملی، توانایی پرداختن به مسائل و مشکلات زندگی روزانه است. هوارد گاردنر^[۱۳] نیز یکی از نظریه پردازان هوش چندگانه، نظریه ای وضع کرده شامل هشت نوع هوش متفاوت به نام های؛ هوش زبانی (کلامی)، هوش موسیقیایی، هوش منطقی – ریاضی، هوش فضایی، هوش بدنی – جنبشی، هوش طبیعت گرایانه، هوش میان فردی و هوش درون فردی. در نظریه گاردنر هوش به صورت توانایی حل مسئله یا ساختن چیزی با ارزش تعریف شده است و افراد از لحاظ هوش های مختلف با هم متفاوت‌اند(کروکشانک^[۱۴]، جنکینس^[۱۵] و متکالف^[۱۶]، ۲۰۰۶). وولفولک^[۱۷] (۲۰۰۵) اشاره ‌کرده‌است نظریه ی گاردنر تنها ‌به این هشت نوع منحصر نمی شود گاردنر هوش روحانی یا معنوی را نیز مطرح کرده و آن را به عنوان توانایی اندیشیدن درباره پرسش های بزرگ مربوط به معنای زندگی تعریف ‌کرده‌است.



هم گاردنر و هم استنربرگ معتقدند هوش در فرهنگ های مختلف به صورت های متفاوت ظاهر می‌شود.در جوامع غربی هوش بیشتر شناختی است و شامل پردازش اطلاعات است. در حالی که در جوامع شرقی مؤلفه های گوناگون عملکرد و تجربه انسان، از جمله شناخت، شهود و هیجان را در یک ارتباط کامل^[۱۸](یکپارچه) در بر می‌گیرد (سیف، ۱۳۸۷). در مجموع، هوش عموماً باعث سازگاری فرد با محیط می شود و روش های مقابله با مسائل و مشکلات را در اختیار او قرار می­دهد. توانایی شناخت مسأله، ارائه راه حل پیشنهادی برای مسائل مختلف زندگی و کشف روش های کارآمد حل مسائل از ویژگی های افراد باهوش است(وولفولک،۲۰۰۵).

۲- ۲- ۲- مفهوم معنویت

معنویت^[۱۹] یکی از نیازهای درونی انسان بوده و برخی صاحب نظران آن را متضمن بالاترین سطح زمینه‌های رشد شناختی اخلاقی و تلاش همواره ی آدمی برای معنا بخشیدن به زندگی و پاسخ به چراهای زندگی می دانند. همین امر باعث شده است که سازمان بهداشت جهانی نیز در تعریف ابعاد وجودی انسان علاوه بر ابعاد جسمانی، روانی، اجتماعی به بعد معنوی نیز اشاره کند و بعد چهارم یعنی بعد معنوی را نیز در رشد و تکامل انسان مطرح کند (یعقوبی، ۱۳۸۸). معنویت به عنوان انرژی، معنا، هدف و آگاهی در زندگی است. جست وجوی مداوم برای یافتن معنا و هدف زندگی است. درک عمیق و ژرف ارزش زندگی، وسعت عالم، نیروهای طبیعی موجود، و نظام باورهای شخصی است (زارعی متین و همکاران، ۱۳۹۰).

معنویت به معنای نقش زندگی یا روشی برای بودن و تجربه کردن است که با آگاهی یافتن از یک بعد غیر مادی به وجود می‌آید و ارزش های قابل تشخیص، آن را معین می‌سازد (الکینز و همکاران^[۲۰]، ۲۰۰۴). معنویت حاصل یک احساس بی نظیر در هماهنگی با یک هدف الهی و منحصر به فرد است آنچه برای انسان لازم است تحول در آگاهی ‌در مورد خویشتن است. هرچه خواسته انسان متعالی تر باشد، تلاش بیشتری برای دستیابی به آن خواهد کرد (ویندایر، ۱۳۸۶) .معنویت حس والایی است که شور و شوق و گرایش انسان را برای عدالت خواهی و انصاف افزایش می‌دهد و همنوایی و پیوستگی با خود و جهان آفرینش را پدید می آورد (تسی^[۲۱]، ۲۰۰۳).

لازم به ذکر است، ایمونز^[۲۲] تلاش کرد معنویت را ‌بر اساس تعریف گاردنر از هوش، درچارچوب هوش مطرح نماید. وی معتقداست معنویت می ­تواند شکلی از هوش تلقی شود؛ زیرا عملکرد و سازگاری فرد (مثلاًسلامتی بیشتر) را پیش‌بینی می‌کند و قابلیت هایی را مطرح می‌کند که افراد را قادر می‌سازد به حل مسائل بپردازند و به اهدافشان دسترسی داشته باشد. گاردنر ایمونز را مورد انتقاد قرار می‌دهد و معتقد است که باید جنبه هایی از معنویت را که مربوط به تجربه های پدیدار شناختی هستند (مثل تجربه تقدسی یا حالات متعالی) از جنبه­ های عقلانی، حل مسأله و پردازش اطلاعات جدا کرد (آمرام^[۲۳]، ۲۰۰۵).

۳- ۲- ۲- تاریخچه هوش معنوی

عقد مقتضای دیگر دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. ملا احمد نراقی تعریفی از مقتضای اطلاق عقد دارند که مضمون آن بدین شرح است که هر امری که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است مترتب نموده و آن را اقتضاءکننده عقد قرار داده‌است، هرچند که بدون جعل شارع امکان تحقق آن اقتضاء هم وجود دارد؛ مثل آن که بر نکاح و ازدواج دائم شرط نفقه جعل نموده است.^[۲۲۲]

استاد امامی^[۲۲۳] نیز از اقتضای اطلاق عقد تعریفی دارند تحت این مضمون، که آن امری است که هرگاه عقد به طور مطلق، یعنی بدون قید و شرط واقع شود، عقد اقتضای آن امر را می کند به گونه‌ای که طرفین می‌توانند با درج شرط و قید در عقد، اقتضای مذبور را تغییر دهند. ‌بنابرین‏ مقتضای اطلاق یا اثر اطلاق عقد، اثری است که از ماهیت عقد ناشی نمی‌شود و لازم آن نیست بلکه هرگاه معامله به طور مطلق تشکیل شود، اثر مذبور تحقق خواهد یافت. این اثر چون با ذات عقد ملازمه ندارد می‌توان با شرط درج خلاف از تولید و بروز آن جلوگیری کرد، در این صورت لطمه ای بر ماهیت معامله وارد نمی‌شود، به همین جهت درج آن ضمن عقد صحیح است.^[۲۲۴] حاصل و نتیجه دو تعریف حکایت از آن دارد که شرط مخالف اطلاق عقد برخلاف شرط مخالف اقتضای ذات عقد صحیح می‌باشد چنان چه ماده ۲۸۰ ق.م. نیز ناظر بر این مطلب است. در ماده فوق می‌خوانیم: «انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضاء نماید».

عقود از حیث اقتضاء یکسان نیستند و هر کدام متناسب با خود دارای اقتضای خاص می‌باشند ولی برای شناختن این اقتضای خاص، معیارهای متفاوتی ارائه شده‌است. بدین ترتیب که برخی از فقهاء^[۲۲۵] و حقوق ‌دانان^[۲۲۶] معیار شناسایی مقتضای عقد را عرف دانسته اند و با معیار عرف باید موضوع و اثر اساسی عقد تعیین شود. برخی دیگر^[۲۲۷] قانون را به عنوان معیار شناختن مقتضای عقدپذیرفته‌اند، بدین ترتیب که هر شرط مخالف شرع، با مقتضای عقد نیز مخالف است و بالاخره این که گروه دیگر^[۲۲۸] قصد مشترک و مضمون عقد و آثار مستقیم انشاء را معیار مقتضای عقد دانسته اند که میرزای نائینی^[۲۲۹] از پیشگامان این نظر می‌باشد.

حال برای به دست آوردن ضابطه کلی باید دانست که منشا هر عقدی چیست؟ منشئات عقد دوگونه است: گاه منشئات عقد را اولاً و بالذّات عاقد ایجاد می‌کند و عقد با دلالت مطابقی بر آن دلالت می‌کند مثل تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در بحث اجاره که اقتضای عقد است و گاه منشئات به تبع و در ضمن ایجاد می‌شود به گونه‌ای که از مدلولهای التزامی عقد است نه مدلول مطابقی آن؛ مثل اینکه در معامله باید عوض نقد بلد باشد نه مال شهر و سرزمینی دیگر.^[۲۳۰] حال اگر شرط منافی با نوع اول باشد؛ همچون شرط معامله بدون عوض و یا اجاره بدون اجرت، چنین شرطی باطل می‌باشند چرا که حقیقت بیع چیزی جز مبادله اعیان یا اموال نیست و یا حقیقت اجاره نیز چیزی جز مبادله منافع یا اموال نیست و شرط منافی با مفاد عقد می‌باشد.^[۲۳۱]

اما اگر شرط منافی نوع دوم باشد، خود دو شقّ دارد؛ چنانچه مرجع شرط برگشت به منع همه‌ آثار از مفاد عقد داشته باشد و یا به عبارت دیگر در تعارض با همه و یا بیشتر اجزای مقتضای عقد باشد و آثار مهم آن را نفی کند، به گونه‌ای که موضوع عقد تحقق پیدا نکند،^[۲۳۲] مسلماًً چنین شروطی باطل است و برگشت به همان شرط نوع اول می‌کند؛ مانند شخصی که برای فرار از مالیات، بیش از ثلث دارایی خود را به بیگانه ای وصیت کند و بر او شرط کند که حق انتفاع از ملک، فروش و یا انتقال آن را به غیر ندارد. مسلماًً در این فرض همه‌ آثار ملکیت که به واسطه ی عقد بیع ایجاد می‌شود به واسطه شرط نفی شده‌است و یا آن که زنی که مایل است به تبعیت ایران درآید و برای این منظور با مردی ایرانی ازدواج می‌کند، در عقد نکاح شرط می‌کند که شوهر حق هیچ گونه رابطه‌ جنسی و یا حتی حق سکونت با او را ندارد، در این فرض نیز شرط، آثار زوجیت در نکاح را نفی می‌کند و منافات با همه‌ اجزاء مقتضای ذات عقد دارد، لذا باطل می‌شود. لکن اگر شرط، صرفاً با یکی از اجزای مقتضای عقد منافات داشته باشد؛ مثل این که ثمن مؤجل باشد و یا صرف شرط عدم وطی در نکاح و یا امثال این‌گونه شروط، چون اطلاقی ندارد تا شرط خلاف آن منافی مقتضای عقد باشد، لذا این شروط باطل نمی‌باشند.^[۲۳۳]

اما هرگاه تردید کنیم که آیا اثر مورد نظر از آثار ذات عقد است یا از آثار اطلاق آن، باید بگوییم آن اثر مقتضای اطلاق عقد است. این مطلب مقتضای اصول متعدد از جمله اصل آزادی قراردادها، اصل حاکمیت اراده، کلیات و عمومات فقهی مثل «اوفوا بالعقود» است و هرجا شک کنیم که آیا شرطی لازم‌الوفاست یا نه، عمومات حکم می‌کند که به شرط عمل کنیم و اگر شک کنیم که آیا مبطل عقد است یا نه و نیز اگر شک کنیم که آیا اثری که شرط خلاف آن در عقد درج شده از آثار ذات عقد (به گونه‌ای که از عقد جدانشدنی باشد) است یا از آثار اطلاق عقد، اصل عدم حکم می‌کند که عقد ذاتاً وابسته به آن اثر نیست مگر این که دلیل خاصی وجود داشته باشد.^[۲۳۴]

در موردی که یکی از طرفین عقد نسبت به بعضی از آثار اطلاق عقد بی‌خبر است، به علت عدم ارتباط آن با اثر ذات عقد، جهل مذبور موجب مجهول شدن ماهیت عقد مقصود نمی‌شود و خدشه‌ای بر تاثیر قصد انشاء وارد نمی‌سازد اما می‌تواند رضای طرف جاهل را معیوب سازد؛ زیرا فرض این است که شخص مذکور در سنجش آثار عقد نسبت به خود، اثر مورد بحث اطلاق عقد را در نظر نیاورده‌است مگر این که اثر مذبور به سود طرف جاهل باشد، اما جهل طرفین به شرط خلاف مقتضای ذات عقد و درج آن ضمن معامله، عقد را باطل می‌کند.^[۲۳۵]

 

۲- تعصب زبانی: در عمل به مشکل می توان عرصه های عملکردی متعصبان قومی وزبانی را ازهم تفکیک کرد. مسلم این است که تعصب ورزان زبانی برای نیل به اهداف ذکرشده، رجحان وقدامت تاریخی زبان را بازیچه قرارمی دهند و جنگ خودساختۀ ” دستور، گرامروقدامت زبان” را وسیلۀ خواهش های ناجایزخود می‌سازند. بی خبر از آن‌که هیچ زبانی میراث خوار، آنهم در محدودۀ اشخاص انگشت شمار ندارد و گوینده گان هیچ زبانی، اشخاص را قیم و کفیل زبان خود نه گمارده اند. زبان ها در واقع میراث مشترک و دارایی فرهنگی و یکی از نماد های هویتی یک ملت می‌تواند بود (رومان، ۱۳۸۷).

 

۳- تعصب حزبی و گروهی: ضدیت های حزبی- گروهی ضربه های مهلکی ‌بر روند توسعۀ اجتماعی کشور وارد آورده است. هرچند این پدیده عمرطولانی درتاریخ ندارد، اما ساحۀ تخریب ودامنۀ فساد ناشی ازآن گسترده بوده است. بارها اتفاق افتاده که منافع علیای ملی ‌در پای خواسته های فرکسیونی، حربی، گروهی و تنظیمی قربان شده اند. یکی از مؤلفه‌ های روشنگری ملی این است که ‌هر شهروند با اتکا به خرد و تعقل کسبی و تجربی ‌به این نتیجه برسد که منافع ملی والاتر و اولی تر از منافع گروهی و حزبی یا تنظیمی است و آن‌را در محاسبۀ همکاری و همیاری خویش در رابطه با ‌گروه‌های سیاسی ملاک عمل قراد دهد (رومان، ۱۳۸۷).

 

۴- تعصب مذهبی: تضاد های دینی در آزمنۀ قبل از اسلام ‌و تضاد های مذهبی بعد از اسلام نیز به گونۀ بسیار فعال ساری و جاری بوده است. بسترگرم آن را نبرد آهورا مزدا و اهریمن، نور و ظلمت، یکتا پرستی و دوآلیستی یا دوتا پرستی، الاهیون و مادیون قبل از اسلام و فرقه های شیعی مانند زیدیه و امامیه و دیگران، تسنن و انواع تشیع بعد از اسلام، تشکیل می‌دهد(رومان، ۱۳۸۷).

 

۵- تعصب سنت و مدرنیته: اختلاف محافظه کاری وتجدد پسندی یکی ازمانع های مهم در راه ترقی اجتماعی و اقتصادی کشورما حد اقل اززمان مشروطیت اول، دوم ‌و دوره های بعد ازآن بوده است. اصلاح گری و محافظه کاری، مقاومت در برابر هر تحول و نوآوری، خردگرایی وخرافات گرایی، علت های عمدۀ قرارگرفتن کشور در یک دایرۀ سرگردان می‌باشد. ‌کشور به نسبت مصروفیت های بسیط روزانه، از دریافت نقطۀ وصل این دو عاجز مانده و تفکر روشنگری نیز به سبب اشتغال ‌در دفاع و حمله، وجوه پیوند دهندۀ سنت ومدرنیته را درنیافته است. افراط تجدد با تفریط سنت مواجه بوده و درین نبرد نابرابر برد ازآن تفریط می‌باشد. زیرا اصلاح‌طلبان پایگاه وسیع اجتماعی نداشته اند و با توجه به فهم ‌و سواد وآگاهی عمومی، تعصب سنتی نتوانسته است همراهان زیادی را با خود همزبان و همدستان سازد(رومان، ۱۳۸۷).

 

۶- تعصب جنسیتی: این تعصب درجامعۀ ما عمومیت دارد. از تساوی زن ومرد استفادۀ ابزاری وشعاری صورت می‌پذیرد وبنا بر دلایل معلوم ‌به این تساوی در سطوح محدود از خانواده تا اجتماع بهای لازم گذاشته نمی شود. چرا چنین است؟ در آسیب شناسی های اجتماعی گفتن حرف آخرآنهم درمواردی که بسیارناشکافته مانده اند؛ از چند جهت کار دشوار است(رومان، ۱۳۸۷).

 

موجز این‌که فرصت طلبان، استفاده جویان و آن‌هایی که توان رقابت سالم سیاسی، اجتماعی، اداری و ‌مدیریتی را ندارند و صعود به رأس اهرم سیاست، اقتصاد، اداره و اجتماع را نوعی منبع درآمد ناجایز برای خود و گروه مربوط خود می‌دانند، درعقب شعارهای قومی، زبانی، سمتی، مذهبی وغیره سنگر می‌گیرند. این شیوۀ برخورد نه تنها از بال پرواز تا فاصله های دور محروم است، بلکه برنامۀ همه شمول ندارد و خود ایجادگر تعصب های رقیب وپرورش دهندۀ تنازع جدید است که دیریا زود به هم آورد وحریف آن مبدل می شود. در نتیجه سوگمندانه مشاهده می شود که مفاخرفرهنگی وتاریخی کشور با سنجش های پیش پا افتادۀ قومی، رنگ قومی می‌گیرد وکارنامۀ شخصیت های تاریخی، به خانواده ها و قوم شان منحصر و محدود ساخته می شود. یکی برآن می نازد و دیگری برآن می تازد(رومان، ۱۳۸۷).

 

۷٫نژادپرستی : نژادپرستی یعنی تعصب و پیش‌داوری مبتنی‌بر تمایز‌های جسمانی که از نظر اجتماعی اهمیت دارند. نژادپرست کسی است که معتقد است برخی از افراد به‌دلیل تفاوت‌های نژادی برتر یا پست‌تر از دیگران هستند( لوک بدار^[۳۸] ودیگران،۱۹۹۹،ترجمه گنجی،۱۳۸۳).

 

۲-۲-۲ عزت نفس

 

عزت نفس از جمله مفاهیمی است که در چند دهه اخیر مورد توجه بسیاری از روانشناسان و پژوهشگران قرار گرفته است و یکی از موضوعات مهم جنبه‌های فردی، اجتماعی و روانشناختی می‌باشد. در سال‌های ۶۵-۱۹۵۹ فشرده ترین مطالعات درباره عزت نفس صورت گرفته است(بیابانگرد، ۱۳۷۲،ص۱۰).

 

موضوع عزت نفس از نظر قدمت ریشه در مباحثی که علماء و فلاسفه تعلیم و تربیت در گذشته داشته اند، دارد. در طول هزاران سال گذشته، گزارشات تاریخی، نظریات فلاسفه و اندیشمندان و شاعران، براین مطلب گواه دارند که برای انسان هیچ حکم ارزشی مهمتر از داوری وی ‌در مورد خودش نیست. در طول صد سال گذشته نیز بسیاری از روانشناسان این نظریه را پذیرفته اند که انسان دارای نیاز به عزت نفس است و ارزشیابی شخص از خویشتن قطعی ترین عامل در روند رشد روانی است(بیابانگرد، ۱۳۷۲، ۱۰). نیاز به عزت نفس فقط از آن انسان است، ‌به این دلیل که فقط انسان است که دارای استعداد نماد سازی و تفکر است. این نیاز در انسان از ابتدای طفولیت تا هنگام مرگ وجود دارد(بیابانگرد، ۱۳۷۲، ۱۴).

 

روانشناسان مختلف نیز بیان داشته اند که افراد با نیاز برای تجربه عزت نفس بالا متولد می‌شوند به عنوان مثال مازلو^[۳۹] اشاره ‌کرده‌است:« بعد از اینکه وابستگی افراد ارضاء شد، آن ها به طور جدی برای ارضای نیازهای مربوط به ارزش و احترام کوشش می‌کنند» وی اشاره می‌کند: «همه افراد در اجتماع یک نیاز یا تمایل برای داشتن یک دید مثبت و خوب نسبت به خوشان دارند». ‌بنابرین‏ نیاز به عزت نفس یا خود ارزشمندی و احترام به خود از جمله نیازهای طبیعی انسان است. انسان موجودی است اصالتاً اجتماعی، زمانی که نیاز به احترام به خود ارضاء شود. انسان احساس خوشایندی از اعتماد بع نفس و خودارزشمندی، توانایی، قابلیت، لیاقت و کفایت پیدا می‌کند و وجود خود را در زندگی مفید، مؤثر و موّلد می‌یابد(افروز، ۱۳۷۴، ۲۲).

 

تعاریف عزت نفس:

 

تعاریف متعددی از عزت نفس به عمل آمده است که به مواردی از آن ها اشاره می شود: در فرهنگ لغت وبستر (۱۹۶۸)، از عزت نفس به عنوان اعتماد و رضایت در خویشتن، نظر مثبت فرد درباره خود یاد شده است. از نظر ویلیام جیمزعزت به آرزوها و ارزشیابی که آدمی برای خود تصور می کند اشاره دارد و بطورکلی عزت نفس یا حساس ارزش در فرد توسط توانایی‌های واقعی فرد و نیرو های بالقوه وی محاسبه می شود» (فرهنگ لغت وبستر، ۱۹۶۸،ص ۲۰۶).

 

از نظر راجرز، عزت نفس عبارت است از :«ارزیابی و ارزشیابی مداوم شخص نسبت به ارزشمندی خود و نوعی قضاوت شخص نسبت به ارزشمندی وجود خویش می‌باشد. این صفت خاصیتی عمومی است و در همه انسان‌ها وجود دارد و یک حالت ثابت و دائمی دارد.» (شفیع آبادی، ۱۳۷۷).