در خصوص نوع فدیه می توان گفت ،شرط دیگر طلاق خلع این است که زن فدیه به مرد بدهد و مرد در مقابل دریافت فدیه زن را طلاق دهد. هر چیزی که مالیت دارد ، اعم از عین یا دین و یا منفعت می توان به عنوان فدیه قرارداد و نیز مواردی از قبیل این که زن شیر دادن فرزندش را به عنوان فدیه قرار دهد صحیح و معتبر است مشروط بر این که مدت آن را معین نماید .

همچنین فدیه می‌تواند تعهد به پرداخت مال یا انتقال آن باشد همانند این که زن به شوهر می‌گوید در عوض طلاق رأس روز معینی مبلغ معینی را پرداخت می کند و نیز می‌تواند نفقه گذشته خود را در صورت حامل بودن نفقه آینده را فدیه قرار دهد.

در خصوص میزان فدیه قانون مدنی به تبعیت از فقها آن را کمتر یا مثل یا بیشتر از مهر معین نموده و شکل و نوع آن را مشخص نکرده است.

1. طلاق مبارات^[۱۰۵]

احکام و شرایط طلاق خلع در طلاق مبارات نیز مشترک است و تنها در سه مورد با یکدیگر تفاوت دارند:

• 1. 1. در طلاق خلع کراهت از طرف زوجه صورت گیرد اما در مبارات کراهت از طرفین است.
  1. 1. میزان فدیه نباید بیشتر از مهر باشد و در صورتی که زائد از مهر باشد طلاق صحیح است . اما مرد بر مازاد فدیه مالک نمی شود.
  1. طلاق مبارات باید با صیغه طلاق همراه شود ولی در طلاق خلع شرط نمی باشد.

بند دوم : آثار و احکام طلاق خلع و مبارات

1. فدیه تبرعی

فدیه باید از سوی زن یا وکیل وی معین و پرداخت گردد و بر طبق نظر فقها اگر فدیه توسط افرادی غیر از این اشخاص پرداخت شود ، چون بذل فدیه از جانب دیگری جواز شرعی ندارد چنین طلاقی خلع نخواهد بود و جزء طلاق های رجعی محسوب می‌گردد.

برخی دیگر از حقوق دانان بر این نظرند که پیدایش و تعهد به دادن فدیه قائم به شخص ( زن) است اما در ایفای تعهد قائم به شخص وی نیست^[۱۰۶] . ‌بنابرین‏ به نظر می‌رسد فدیه ای که توسط غیر زن ،حتی پدر زن ، پرداخت شده است را حتی با وجود اثبات کراهت زن نسبت به مرد نمی توان به عنوان فدیه خلع دانست .


البته نکته قابل تأمل است که در این صورت بر طبق مشهور فقها چنین طلاقی رجعی است و مرد مالک فدیه نمی گردد ولی در صورتی که امکان رجوع از طلاق در مرد نباشد طلاق یائسه چنین طلاقی باعث ضرر رسیدن به مرد می‌گردد که چه بسا به واسطه و علت پرداخت فدیه زن خود را طلاق داده است . در حالی که بر طبق نظر فقها در چنین طلاقی مرد مالک فدیه می‌گردد ولی می توان چنین طلاقی اگر چه به صورت ایقاعی معوض واقع نگردیده است . زیرا توافقی است که قبل از طلاق صورت گرفته است و ‌بنابرین‏ با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی طرفین ملزم به چنین توافقی هستند. در صورت طلاق زن توسط زوجه و شخص ثالث نیز باید به تعهد خود عمل نماید. اما به هر حال فقها بر این نظرند که طلاق رجعی است مرد مالک فدیه نمی گردد.

1. فدیه باطل

هر گاه فدیه مال دیگری باشد یا چیزی که مسلمان نمی تواند مالکش شود را فدیه قرار دهند همانند شراب ،فدیه را باطل گویند. در بین فقها در خصوص آثار فدیه باطل ،اختلاف نظراتی وجود دارد. برخی معتقدند که طلاق خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.^[۱۰۷] در مقابل عده ای معتقدند چنین فدیه ای را باید باطل دانست.

در مقابل برخی از فقها معتقدند در صورت علم به آن ، بذل باطل است ، پس خلع باطل است و طلاق صورت گرفته رجعی است . اما اگر با جهل قرار دهد خلع صحیح است و زن ضامن مثل یا قیمت آن است.^[۱۰۸]

قائلین بر صحت خلع استدلال می‌کنند که خلع معاوضه حقیقی نیست و در نتیجه بطلان فدیه باعث بطلان طلاق نمی شود . در مقابل کسانی که معتقدند که طلاق باطل است فدیه جزء ماهیت خلع است و به عنوان عوض است و در صورت بطلان فدیه ، خلع نیز باطل است و طلاق تنها رجعی است.

برخی از حقوق دانان نظر نخست را صحیح تر می دانند و معتقدند اگر چه همانند عقود معاوضی است ولی ماهیتناً ایقاع است و همواره با اراده شوهر انجام می شود و فدیه تنها انگیزه طلاق محسوب می شود و ‌بنابرین‏ در صورت فدیه باطل ، خلع صحیح است و زوجه ضامن به جبران است و باید حسب مورد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید.^[۱۰۹]

1. تلف فدیه قبل از قبض

در صورتی که عوض عین معین بوده و پس از طلاق خلع و قبل از قبض توسط شوهر، تلف شود ، زن ضامن بدل آن شی یا قیمت خواهد بود، در این فروض فرقی نمی کند که عین معین توسط زوجه تلف گردیده باشد یا شخص ثالث آن را تلف کرده باشد . در صورت تلف توسط شخص ثالث ، زوج می‌تواند به هر دو نفر(چه زن و چه ثالث) رجوع نماید و در صورت تلف فدیه توسط شخص ثالث ، به آن علت که خلع از عقود معاوضه حقیقی نیست و احکام تلف قبل از قبض در آن جاری نمی شود ^[۱۱۰]، اگر مرد به زوجه رجوع نماید ، وی نیز حق رجوع به شخص ثالث را خواهد داشت.

اما مرحوم دکتر امامی علی رغم این که حکم فوق را صحیح می‌داند ولی معتقد است ” از نظر تحلیلی با توجه به آن که خلع و مبارات در حکم معاوضه حقیقی دانسته شد ، ناچار باید در صورت تلف فدیه قبل از قبض بر آن بود که کشف می شود طلاق باطل بوده است.”^[۱۱۱]

در صورت تلف عین معین توسط شخص ثالث ،زن و شخص ثالث هر دو ضامن خواهند بود. به نظر می‌رسد با توجه ‌به این که طلاق خلع توسط مشهور حقوق دانان ایقاع دانسته شده است نه عقد معاوضی ، لذا تحلیل دلیل فوق را نمی توان صحیح دانست همان گونه که ایشان ‌در مورد حکم ضمان زن اجماع دارند و نظر مخالفی در آن دیده نمی شود.

1. طبیعت حقوقی خلع و مبارات

همان طور که ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی در بند ۳ آورده است:

” طلاق خلع و مبارات مادام که زن رجوع به عوض نکرده باشد ، بائن محسوب می‌گردد.” ، پس رجوع مرد به زن میسر نمی باشد وآثار طلاق بائن که قبلاً بیان شد بر آن نیز اعمال می شود. اما در فرض رجوع زن به فدیه، طلاق خلع از قسم بائن به قسم رجعی باز می‌گردد و چنین طلاقی را رجعی می توان دانست و تمامی آثار طلاق رجعی بر آن بار می‌گردد.

نکته لازم به ذکر این است که رجوع زن به فدیه در صورتی صحیح است که مرد نیز امکان رجوع به نکاح را داشته باشد و در صورت امکان پذیر نبودن آن، همانند این که طلاق از جهت دیگر بائن باشد یا زوج با خواهر وی ازدواج نموده باشد ، طلاق های فوق بائن محسوب می‌گردد و زن حق رجوع ندارد.

1. امتناع زوجه به ایفای تعهد

در مواردی که فدیه از اموری باشد که نیاز به زمان بیشتری دارد همانند آموختن فن خاص، در صورت امتناع زوجه از انجام تعهد اتش و در صورتی که عده اتمام یافته باشد یا امکان رجوع مرد به زن میسر نباشد ،این خصوص فقها و حقوق دانان نظری ابراز نکرده اند .

در مقابل اگر مرد امکان رجوع داشته باشد عدم ایفای تعهدات زن را می توان حمل بر رجوع او به فدیه دانست و باعث تبدیل آن به طلاق رجعی می‌گردد. در فرض نخست که مرد امکان رجوع به زن را ندارد و چنین شروطی را ضمن طلاق خلع بیان می‌کند.

به نظر می‌رسد در بر طبق قواعد عمومی در صورتی که متعهد به انجام تعهد خاص باشد ابتدا زوجه را ملزم به انجام تعهد می‌کنیم ، همان طور که ماده ۲۳۷ قانون مدنی آورده شده است ” در صورت تخلف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفای شرط نماید.”