سید محمد جواد حسینی عاملی در مفتاح الکرامه[۶۶] و محمد حسین نجفی در جواهر الکلام[۶۷] و شهید ثانی در مسالک[۶۸] نیز بر همین عقیده اند لیکن استدلال بعضی بر این است که حمل در حکم معدوم است و بعضی میگویند حمل دارای اهلیت تملک نیست. امام خمینی نیز در تحریر الوسیله[۶۹] وقف بر حمل قبل از تولد را صحیح نمی داند. طباطبایی در عروه الوثقی در یک بحث کلی حمل را مانند طفل شیرخوار موجود میداند.
می توان گفت و قف به معنی تملیک مال به موقوف علیه نیست بلکه منظور انتقال بردن از مال است و چه مانعی دارد که حمل پس از تولد از مال موقوفه منتفع گردد و چون پس از زنده به دنیا آمدن مانند انسانهای دیگر است نمی توان گفت که قبل از تولد به منزله معدوم است و یا قابلیت تملک را ندارد.
ماده ۹۵۷ ق.م. میگوید: «حمل از حقوق مدنی متمتتع میگردد مشروط بر این که زنده متولد شود» و چون «موقوف علیه» واقع شدن یک نوع حقوقی مدنی است لذا حمل میتواند موقوف علیه قرار گیرد مشروط بر این که زنده متولد شود؛ در نتیجه تا زنده متولد نشود حق انتفاعی که برای او معین شده مشروط و معلّق است.
به طوری که میدانیم قانونگذار مدنی در ماده ۸۵۱ مقر نموده است که حمل میتواند موصی له واقع گردد و در ماده ۸۷۵ پیشبینی نموده است که حمل میتواند وارث باشد و در ماده ۱۲۷۰ حمل مقرله واقع می شود و در تمام موارد این حق ناظر به موردی است که حمل زنده به دنیا آید هر چند فوراً پس از تولد بمیرد ، لیکن باید متذکر شد که چون در وصیت و ارث و اقرار ، حمل به طور مشروط مالک می شود لذا زنده متولد شدن وی کاشف از این است که از هنگام فوت موصی یا مورث یا تاریخ اقرار مالک شده است. اما در مورد وقف چون حمل مالک نمی شود و حق انتفاع او از زمانی است که متولد شده است لذا منافع بین زمان وقف تا زمان تولد متعلق به خود واقف است و چون تا زمان تولد وقف تحقق پیدا نکرده است واقف میتواند تا این زمان از وقف رجوع کند و در زمان تولد است که مال حبس و فک ملک میگردد و قبل از ان مال در ملکیت واقف است.
۳- فقهای حنفی و شافعی و حنبلی وقف بر حمل را که مستقلاً صورت پذیرد باطل می دانند لیکن مالکیه و زیدیه آن را صحیح شمرده اند اما اگر وقف بر حمل به تبع موجود باش فقهای مذکور آن را صحیح می دانند. [۷۰]
یکی دیگر از شرایط موقوف علیه این است که وی بتواند شرعاً و قانوناً صاحب حق انتفاع شود ، بنابرین به همان نحو که کافر نمی تواند مالک قرآن گردد حق انتفاع از آن را هم نخواهد داشت زیرا یکی از آثار مالکیت این است که صاحب حق بتواند از مال منتفع گردد. همچنین اگر موقوفه ملک مزروعی باشد تبعه خارجه نخواهد توانست موقوف علیه واقع شود زیرا طبق قانون مصوب ۱۶ خرداد ۱۳۱۰ تبعه خارجه نمی تواند در ایران ملک مزروعی داشته باشد و هر چند در این جا هم موقوف علیه مالک رقبه مورد وقف نمی شود لیکن چون مبنای حکم این است که حاکمیت سیاسی و اقصتادی دولت ایران بر سرزمین خود حفظ شود لذا وقف املاک مزروعی بر خارجیان نیز هما ننتایج نامطلوب سیاسی و اقتصادی را که در مورد مالکیت مطرح است در بر خواهد داشت؛ اما اگر وقف بر عناوینی شود که خارجی هم مصداق آن قرار گیرد مانعی نخواهد داشت مانند وقف بر زائرین آستان قدس رضوی و یا نمازگزاران مسجد گوهرشاد.
۵- وقف بر بقاغ متبرکه را نمی توان گفت وقف بر ابنیه و ساختمان است که قابلیت تملک را ندارد بلکه در واقع امر وقف بر مصالح عمومی و امور خیریه است به همان نحو که وقف برای حمایت از حیوانات در واقع امر بر بریات است.
محقق در شرایع میگوید : وقف بر مصالح عامه مانند مساجد و پلها صحیح است زیرا در حقیقت وقف بر مسلمین است که در مصالح خاص مصرف می شود.
۶- به موجب ماده ۷۱ ق.م. «وقف بر مجهول صحیح نیست.» از این ماده مستفاد می شود که موقوف علیه باید معلوم و معین باشد و مبهم و مردد نباشد؛ پس اگر خصوصیات موقوف علیه در عقد ذکر نشده باشد و نتوان او را تشخیص داد و یا آن که مالی بر یکی از دو یا چند نفر یا بر یکی از مساجد بودن تعیین ، وقف گردد باطل خواهد بود زیرا وقف اختصاص منفعت به موقوف علیه است که این امر با ابهام و تردید منافات دارد .[۷۱]
بدیهی است دادرس تا جایی که مقدور باشد باید کوشش کند که از چنین وقفی رفع ابهام کند و غرض واقف را دریابد و تنها در مواردی حکم به بطلان دهد که امکان تفسیر نباشد. فقها غالباً برای اوقافی که منظور واقف روشن نیست تفسیرهای قائل شده اند. مثلاً امام خمینی در تحریر الوسیله[۷۲] میگوید :
۱- اگر مسلمانی وقف بر فقرا نماید منظور فقرای مسلمان خواهد بود.
۲- اگر کافر مالی برای فقرا وقف کند منظور فقرای مذهب خودش میباشد.
۳- اگر واقف شیعه باشد ، وقف بر فقرا منصرف به فقرای شیعه است.
۴- اگر وقف بر مومنین باشد انصراف به دوازده امامی دارد.
۵- اگر وقف «فی سبیل الله» یا بریات باشد در هر امری که ثواب داشته باشد صرف خواهد شد.
۶- اگر وقف بر ارحام و اقارب گردد باید از عرف کمک خواست و اگر قید «الاقرب فالاقرب» شده باشد به کیفیت طبقات ارث خواهد بود.
۷- اگر وقف بر اولاد باشد شامل پسر و دختر و خنثی خواهد بود و منافع بین آن ها بالسویه تقسیم می شود و اگر وقف بر اولاد اولاد باشد پسر و دختر را چه ذکور و چه اناث شامل خواهد شد.
۸- اگر وقف بر ذریّه باشد شامل پسران و دختران و اولاد آن ها خواهد بود و تمامی درجات را شامل خواهد شد و فرض بر تساوی است.
۹- اگر وقف بر اولاد و اولاد اولاد شود تمامی درجات را شامل خهواهد شد.
۱۰- اگر بگوید : وقف نمودن بر اولاد و بعد برای فقرا ، مختص به بطن اول اولاد خواهد بود.
۱۱- اگر وقف بر اولاد ذکور نسلاً بعد نسل باشد مختص به ذکور از اولاد ذکور در تمام درجات خواهد بود و شامل ذکور از اولاد اناث نخواهد شد.
۱۲- اگر وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل باشد مختص به ذکور از اولاد ذکور در تمام درجات خواهد بود و شامل ذکور از اولاد اناث نخواهد شد.
۱۲- اگر وقف بر اولاد نسلاً بعد نسل و بطناً بعد بطن شود منظور وقف به ترتیب و در طول هم خواهد بود. در همین راستا رأی وحدت رویه شماره میگوید : «مستفاد از صرف عبارت نسلاً بعد نسل در مورد وقف و تولید و وصایت ترتیب است نه تشریک از این قرار که هرگاه یکی از نسل موجود با داشتن فرزند فوت شود فرزند او با باقی ماندگان نسل در انتفاع از مورد وقف یا در امر تولید یا وصایت نمی تواند شرکت نماید و مادام که چند نفر و حتی یک نفر هم از نسل مقدم وجود داشته باشد نوبت به نسل بعد نخواهد رسید و همچنین است در مورد عبارت «طبقه بعد طبقه…».
۱۳- اگر بگوید وقف بر اولادم «طبقه بعد طبقه …» نمودم هر کدام که مردند سهم او به فرزندش میرسد و اگر اولاد او متعدد باشند بین آن ها بالسویه تقسیم میگردد و اگر یکی از آنان بمیرد و فرزند نداشته باشد سهم او به سایرین که هم درجه هستند بر میگردد.
۱۴- اگر بگوید وقف بر علما نمودم ، منظور علمای شریعت است و شامل علمای طب و نجوم و حکمت و غیره نمی شود.
۱۵- اگر وقف بر اهالی یکی از مشاهد شود منظور مقیمین و مجاورین خواهد بود و شامل زوار و تردد کنندگان نخواهد بود.
