علی رغم اظهارنظر این دسته از حقوق ‌دانان اینگونه به نظر می‌رسد که ‌در مورد از هم گسیختن رأی بدوی در دادگاه تجدیدنظر کلمه ی فسخ صحیح باشد ‌به این دلیل که نقض حکم از شئونات دیوان عالی کشور بوده و این نهاد به مرجع نقض و ابرام معروف می‌باشد^[۶۳]،

اگر استدلال اول را بپذیریم نتیجه این خواهد شد که در هریک از ۷ مورد فوق الذکر اگر ‌بلا‌اثر شدن حکم به موجب حکم نهایی باشد به دلیل مصداق نقض بودن احکام مجوز اعمال ماده ی ۳۹ یعنی اعاده ی عملیات اجرایی فراهم می‌باشد درحالی که ماحصل پذیرش روند مندرج در قانون سابق آیین دادرسی مدنی این خواهد بود که مجوز اعمال قاعده ی مندرج در ماده ی ۳۹ تنها ‌بلا‌اثر شدن حکم در دادگاه تجدیدنظر(فسخ)و دیوان عالی کشور(نقض)و اعاده ی دادرسی را شامل می‌گردد.

بهرحال هرکدام از نظرات فوق را در خصوص نقض یا فسخ احکام در دادگاه تجدیدنظر بپذیریم نتیجه اینگونه خواهد شد که با از بین رفتن حکم اجراء گردیده در مرحله ی تجدیدنظر به موجب حکم نهایی، عملیات اجراء شده مشمول ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی قرار خواهد گرفت از این رو باید به حالت قبل از اجراء بازگردد، سؤالی که با توجه به ذکر این مطلب در ذهن به وجود می‌آید این است که با توجه به اینکه ماده ی ۱قانون اجرای احکام مدنی شرط لازم برای اجرای حکم را قطعیت حکم صادره اعلام نموده است و حکم قطعی نیزحکمی می‌باشد که قابل اعتراض و پژوهش نمی باشد چگونه ممکن است حکم اجراء شده در دادگاه تجدیدنظر به موجب حکم نهایی مورد فسخ (مطابق قانون سابق) یا نقض (‌بر اساس قانون فعلی)قرار می‌گیرد؟

تجدید در لغت به معنای نو کردن، تازه کردن، از سر گرفتن کاری یا از نوع آغازکردن امری می‌باشد^[۶۴] و تجدید نظر به معنای در امری یا نوشته ای دوباره نظر کردن و مورد بررسی مجدد قرار دادن آمده است، مفهوم اصطلاحی آن از معنای لغوی چندان دور نمی باشد، در حقیقت پزوهش یا تجدیدنظر دوباره قضاوت کردن امری است که بدوا مورد قضاوت قرار گرفته و به همین دلیل است که تجدیدنظرخواهی را از طرق شکایت اصلاحی می دانند.

احکام اجراء یافته توسط دادگاه در یکی از ۳حالت ذیل به علت صدور حکم نهایی در دادگاه تجدیدنظر مورد فسخ یا نقض قرارگیرد :

۱- وقتی که حکم صادره به علت انسقضای مهلت قانونی تجدید نظرخواهی مورد اجراء قرار گرفته و پس از اجراء، تمام یا قسمتی از حکم به موقع اجراء گذارده شده حکم صادره به علت وجود عذر موجه مورد رسیدگی پژوهشی قرار گرفته و در اثر صدور قرار قبولی دادگاه نسبت به تجدیدنظرخواهی مورد رسیدگی مجدد ماهیتی قرارگرفته و در نتیجه ی صدورحکم نهایی از دادگاه تجدیدنظر حکم به موقع اجراء گذارده شده نقض گردیده باشد : به موجب ماده ی ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی مهلت تجدید نظرخواهی اصحاب دعوی برای اشخاص مقیم ایران ۲۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور۲ ماه از تاریخ ابلاغ و یا انقضای مهلت واخواهی است لیکن با توجه به ماده ی ۳۴۰ همین قانون(قانون آیین دادرسی مدنی)محکوم علیه می‌تواند در صورت وجود جهات عذر موجه که در ماده ی ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی بیان گردیده درخواست تجدیدنظر را پس از مهلت قانونی نیز تقدیم نماید، در این صورت دادخواست تجدیدنظر باید به انضمام بیان عذر موجه تقدیم دادگاه صادرکننده ی رأی نخستین گردد، در این صورت دادگاه باید اپتدائا ‌در مورد احراز یا عدم احراز عذر موجه اتخاذ تصمیم نماید، بدین صورت که اگر دلایل محکوم علیه را برای عدم اقدام به تجدیدنظرخواهی در مهلت مقرر موجه دانست قرار قبول درخواست تجدیدنظر را صادر و اقدام به رسیدگی تجدیدنظر می کند که در این صورت عملیات اجرائی حکم بدوی از تاریخ صدور قرار قبولی دادگاه مبنی بر تجدیدنظرخواهی از حکم صادره تا زمان صدور حکم از دادگاه متوقف می‌گردد، در نتیجه ی رسیدگی دادگاه تجدیدنظر ممکن است حکم بدوی به اجراء گذاشته شده مورد تأیید یا فسخ قرار گیرد، اگر حکم به موقع اجراء گذارده ی دادگاه بدوی در نتیجه ی رسیدگی دادگاه تجدیدنظر و به موجب حکم نهایی مورد فسخ (قانون سابق) یا نقض(قانون فعلی) قرار گرفت بایدعملیات اجرائی حکم بنابر دلالت ماده ی ۳۹ قانون اجرای احکام مدنی به حالت پیش از اجراء باز خواهد گشت.

۲-هنگامی که دادگاه بدوی حکم صادره ی خود را قطعی اعلام نموده و در نتیجه ی این اعلام قطعیت تمام یا بخشی از حکم مورد اجراء قرار گرفته باشد لیکن محکوم علیه علی رغم اعلام این قطعیت از حکم تجدیدنظرخواهی نموده و دادگاه پس از بررسی موضوع قابلیت یا عدم قابلیت تجدیدنظرخواهی قرار قبول درخواست تجدیدنظر حکم اجراء شده را صادر نموده و در نتیجه ی رسیدگی دادگاه تجدیدنظر حکم بدوی مورد اجراء قرار گرفته به موجب حکم نهایی مورد نقض یا فسخ قرار گرفته باشد :

ممکن است دادگاه بدوی یا نخستین هنگام صدور حکم، حکم صادره را قطعی (غیرقابل تجدیدنظر)اعلام نموده باشد، در این وضعیت چون حسب ظاهر حکم صادره واجد شرایط لازم برای اجراء می‌باشد به موقع اجراء گذارده و پس از اجراء تمام یا قسمتی از مفاد حکم بدوی محکوم علیه از حکم اجراء شده یا در حالت اجراء قرار داشته تجدیدنظر خواهی شود و در نتیجه ی این درخواست دادگاه وارد رسیدگی امر احراز یا عدم احراز قابل تجدیدنظر بودن یا نبودن حکم دادگاه گردیده، اگر دادگاه حکم را قابل تجدیدنظر دانست عملیات اجرایی حکم بدوی متوقف و دادگاه تجدید نظر وارد بررسی ماهیت دعوی می‌گردد که در نتیجه ی این رسیدگی ممکن است حکم بدوی به موقع اجراء گذارده شده ی دادگاه نقض گردد در این وضعیت نوبت به اعمال ماده ی ۳۹قانون اجرای احکام مدنی برای اعاده ی وضع به حالت سابق خواهد رسید.

۳- اجرای تمام یا بخشی از حکم بدوی به علت عدم تهیه ی وسایل اجرای قرار کارشناسی، تحقیق یا معاینه ی محل و فراهم نمودن وسایل اجرای قرارهای مذبور و در نتیجه توقیف عملیات اجرایی حکم بدوی و فسخ حکم به موقع اجراء گذارده شده به موجب حکم نهایی صادره از دادگاه تجدیدنظر :

مواد ۲۵۶ و ۲۵۹ قانون آیین دادرسی مدنی که به بررسی قرارهای کارشناسی، معاینه ی محل و تحقیق محلی پرداخته است بیان کننده ی این موضوع می‌باشد که این دسته از احکام در صورت دارا بودن شرایط مندرج قانونی علی رغم غیرقطعی بودن نیز قابلیت اجراء دارند این ماده (۲۵۶قانون آیین دادرسی مدنی) چنین بیان می‌دارد :

و بعضی دیگر این چنین گفته‌اند: «اظهار دروغین واقعیت به وسیله لفظ یا فعل یا جلوگیری از افشای عیب موجود در موضوع قرارداد که به موجب آن، طرف دیگر به انعقاد قرارداد ترغیب شود».۲۴اما به نظر می‌رسد که بعضی از اساتید حقوق، تدلیس را به صورت ‌کامل تری بیان کرده‌اند: «نیرنگی است نامتعارف که از سوی یکی از دو طرف معامله یا با آگاهی و دستیاری او به منظور گمراه ساختن طرف دیگر به کار می‌رود و او را به معامله‌ای برمی‌انگیزد که در صورت آگاه بودن از واقع به آن رضایت نمی‌داد».۲۵ یا به طور جامع و مختصر می‌توان گفت؛ تدلیس، فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی است.۲۶و بالاخره در حقوق انگلیس، تدلیس به صورت جزیی از نظریه وسیع «اظهار خلاف واقع» مطرح می‌شود. در تعریف «اظهار خلاف واقع» گفته‌اند: «اظهار فریبنده‌ای است که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می‌شود مطرح شده است که ممکن است به صورت شرطی از قرارداد باشد یا به صورت شرطی فرعی در آن مطرح شود، مشروط ‌به این که طرفی که آن اظهارات را بیان می‌کند، صحت آن را تضمین کند و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل نسبت به انعقاد قرارداد تاثیر بگذارد، هرچند که ممکن است هیچ یک از طرفین معامله چنین قصدی را نداشته باشند که اظهارات مذکور اثر قراردادی داشته باشد…».۲۷در این سیستم حقوقی «تعریف منصوص قانونی۲۸» از تدلیس در دست نیست. ‌بر اساس «رویه قضایی الزام‌آور۲۹»، تدلیس هنگامی بنا به قواعد کامن لا تحقق می‌یابد که در قلمرو مسئولیت مدنی، واجد شرایط لازم برای اقامه دعوی فریب باشد. این شرایط در اصل ناظر به کذب در گفتار است. در این جا به طور اجمال می‌توان گفت که کذب، اعم از کذب در گفتار یا کردار، هنگامی سبب تدلیس می‌شود که مربوط به واقعیت خارجی و برای فریب طرف دیگر و ‌به این قصد باشد که طرف دیگر طبق آن عمل کند و طرف دیگر نیز در واقع طبق آن عمل کند و زیان ببیند. ^[۹]

فصل دوم

جایگاه تدلیس در نظام‌های حقوقی مختلف

بخش اول:

جایگاه تدلیس در نظام های حقوقی مختلف

هر گونه مطالعه تطبیقی چند نظامه بعلت گونی گونی بنیادی مفاهیم و روش‌ها و شیوه تقسیم بندی دشواریهای خاص خود دارد که نخستین و مهمترین آن در پی ریزی تحقیق و یافتن مناسبی برای عرضه مفاهیم وابسته بهم اگر چه ‌به ظاهر جدا از هم نمودار می شود.

تدلیس از آنجا که پندار از نادرستی ذهن یکی از طرفین عقد پدید می آورد , به مفهوم نزدیک است؛ ولی اشتباه پندار نادرستی است که در ذهن خود مشتبه به وجود می‌آید و تدلیس پندار نادرستی است که یکی در ذهن طرف دیگر عقد به وجود می آورد.

میان نظامهای حقوقی چهارگانه ای که تحت بررسی است ‌در مورد اشتباه تفاوت‌های بسیار چند در مبانی و چه در جزئیات دیده می شود ولی ‌در مورد تدلیس بیگانگی این نظامهای حقوقی کمتر است و گاه شباهت‌های چشمگیر می توان یافت. ^[۱۰]

بخش دوم

روش نظامهای حقوقی نسبت به تدلیس

تدلیس در حقوق فرانسه جزئی از نظریه وسیع عیب رضا است حال آنکه چنین نظریه ای با همین مفهوم یا وسعت و شمول در هیچیک از سه نظام حقوقی دیگر نیست.

در حقوق انگلیس چون عقد, برخلاف فرانسه با ایران, جنبه رضایی ندارد , همچنین بعلت سابقه تاریخی حقوق انگلیس که حتی در زمینه قراردادها راهی خاص خود پیموده و سبب شده است که مباحث عقدی بگونه ای که کاملاً متمایز از نظامهای حقوقی مدون تقسیم شود تدلیس عیب رضا بشمار نمی آید (اگر چه عیبی در ساختمان عقد است تدلیس در حقوق انگلیس عامل معیوب کننده عقد ) است نه ‌به این دلیل که عیبی در رضای طرف دیگر پدید می آورد بلکه از این رو که حکم قانون را بیرون از حیطه توافق عقدی نقض می‌کند بگفته دیگر, عیب قرارداد ناشی از نقص در توافق طرفین نیست بلکه مستند به حکم مستقل قانون است. ^[۱۱]

تدلیس در حقوق انگلیس جزیی از نظریه وسیعتری است شاید بتوان این اصطلاح را صرفا به منظور دریافت معنای معمول کلمه و آسان کردن بررسی به سو عرضه ترجمه کرد. برای آشنایی مقدماتی با مفهوم این نظریه می توان گفت سو عرضه هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصیاتی برای آن بنمایاند که با واقعیت تطبیق نکند و درعین حال که طرف دیگر را به انعقاد عقد می کشاند به صورت شرط صریح یا ضمنی عقد در نیاید سو عرضه ممکن است مدلسانه باشد یا معصومانه . سو عرضه معصومانه که خارج از بحث کنونی ما است ,با توجه باحکام خاصه آن در حقوق انگلیس معادلی در حقوق فرانسه , اسلامی یا ایران به صورت نظریه ای مستقل یا به مفهومی نزدیک بحقوق انگلیس ندارد اگر چه در این هر سه نظام حقوقی می توان احکامی یافت که از جهاتی نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگلیس را ایفا کند. بهرحال بعض قواعد در حقوق انگلیس شامل سو عرضه مدلسانه و معصومانه می شود و بعض قواعد اختصاص به یکی از این دو دارد در این مقاله ما به آنچه ناظر بر سو عرضه مدلسانه است خواه مشترک بین هر دو نوع باشد یا مختص باین نوع , می پردازیم.

خصیصه دیگر حقوق انگلیس که باز ناشی از سیر تاریخی خاص این نظام حقوقی و تقسیم قواعد آن در دو گروه بسیار کلی است در تفاوت مفهوم و احکام تدلیس در کامن لا واکوئیتی جلوه می‌کند.

اکوئیتی بنا به رابطه خاص خود با کامن لا و قواعد آن را تکمیل می‌کند بنا به ریشه‌های انصافی خود مواردی را چنان که خواهیم دید در حکم تدلیس بشمار می آورد که در کامن لا و تدلیس نیست. اینگونه موارد که در حقوق انگلیس تحت عنوان تدلیس حکمی در می‌آید در حقوق فرانسه به ‌عنوان اکراه اخلاقی در قلمرو اکراه قرار می‌گیرد که خود در حیطه نظریه وسیع عیب رضا جای دارد.

‌بنابرین‏ روشن است که در داخل خود مبحث تدلیس نیز حقوق انگلیس مفاهیم و تقسیم بندی خاص خود دارد که جز با تجدید ساختمان آن نمی توان از روی دقت دست به مقایسه ‌با نظام حقوقی دیگر برد.

در فقه اسلامی خواه شیعه و خواه سنت مانند حقوق انگلیس ولی بدلیلی جدا از آن تدلیس عیب رضا تلقی نمی شود ایراد عقدی که در اثر تدلیس بسته می شود گذشته از احکام خاصه ناظر بر هر مورد گاه مبتنی بعضی از قواعد اساسی فقه اسلامی مانند من غرصاحبه فهوضامن یا المغرور یرجع الی من غره است که در آئینه آن انعکاس انصاف را می توان دید. ^[۱۲]

باز در فقه اسلامی مانند حقوق انگلیس نظریه جامعی از تدلیس هم پهنه آنچه درحقوق فرانسه وجود دارد, نمی توان یافت ولی مصادیقی پراکنده در مباحث مختلف فقهی می توان گردآورد که برای بنای نظریه ای نسبتاً کلی به کار آید. آنچه به ‌عنوان تدلیس در کتب فقهی ذکر می شود بیشتر ضمن معینه , بخصوص عقد بیع می‌آید تدلیس را بعض از فحول فقها یکی از خیارات بیع می شمارند که به مدلس حق فسخ می‌دهد ولی بیشتر فقها آن را خیار خاصی نمی دادند و در هر مورد ‌به‌ مناسبت موضوع احکام آن را که لزوماًً دال بر فسخ عقد نیست , بیان می دارند. ^[۱۳]

گذشته از آنچه تحت عنوان تدلیس ذکر می شود مواردی نیز در مباحث مختلف فقهی وجود دارد که فقها آن را از دید خدعه و خدیعه مینگرند و بدان گونه از آن سخن می‌گویند که یادآور گفتار آنان از تدلیس درموارد دیگر است.

پس در فقه اسلامی که در این زمینه شباهت‌های فقه مذاهب سنت با یکدیگر و با فقه شیعه بسیار است باید نه تنها دست به تجدید ساختمان مباحث زد بلکه با بهره گرفتن از مطالب پراکنده به بنای نظریه ای کوشید تا اگر ممکن باشد به نظریه تدلیس در حقوق فرانسه نزدیک شود.

۲-۴-۱-پیشینه ای ازضمانت نامه های بانکی

درایران نخستین بانک ایرانی در سال ۱۳۰۴به نام بانک سپه تأسيس شدو۲سال بعددر تاریخ ۱۴/۲/۱۳۰۶قانون تأسيس بانک ملی ایران به تصویب مجلس وقت رسید و ‌بر اساس ماده ۵قانون مذکور عملیات اصلی بانکی، قبول ودیعه های نقدی مدت داروجاری،پرداخت وام های بازرگانی و مصرفی،به شرط تضمین می‌باشد(۱).

بانک‌ها جهت پرداخت تسهیلات خود به مردم ‌از نهادهای سنتی جهت تضمین استفاده می نمودند که این تضمین هامستقل نبودند.‌بنابرین‏ کارایی لازم را جهت تضمین و وصول طلب بستانکار نداشتند ازاینرو دشواری هایی را در هنگام وصول طلب بستانکار ایجاد می نمودند.‌بنابرین‏ در طول زمان حقوق ‌دانان و بانکداران جهت حل معضل مذکورکه به دلیل استفاده از همین نهادهای سنتی پیش آمده گونه نوینی ازتضمین ها را پایه گذاری و رواج دادند که به تضمین های مستقل شهرت یافت .چنین تضمین هایی در بدو امر درکشورهای آمریکا وانگلیس آنهم در قراردادهای بزرگ دولتی رواج یافت و پس از آن در اثر گسترش و افزایش روابط تجاری میان کشورها و پیشرفت ارتباطات در سراسر جهان گسترش ^[۱۱]یافت .(۱)

۳-۴-۱-تاریخچه برات: سابقه برات به تاریخ روابط بازرگانی در قرون چهارده و پانزده میلادی باز م یگردد. در ابتدا، حقوق انگلستان اسناد قابل انتقال را معتبر ‌نمی‌شناخت اما بازرگانان این اسناد را به عنوان جایگزینی برای پول مورد قبول قرار داده بودند دادگاه های اختصاصی آنان نیز که ‌بر اساس حقوق بازرگانان به دعاوی رسیدگ می‌کردند، آن ها را معتبر می شناختند. به تدریج که اهمیت و کاربرد این اسناد افزایش ی یافت، اعتبار حقوقی آن ها هم رو به تزاید نهاد تا اینکه در انگلستان در سال ۱۸۲۲ به موجب ”قانون بروات انگلستان“ ۲ و در ایالات متحده در سال ۱۸۶۶ به موجب ”قانون اسناد قابل انتقال متحدالشکل“ ۳ اسناد قابل انتقال رسماً توسط قوانین مدون مور شناسایی و تأیید قرار گرفتند. امروزه برات در آمریکا تحت حاکمیت ”قانون تجارت متحدالشکل ایالات متحده“ ۴ و در بریتانیا تحت حاکمیت ”قانون بروات“ ۵ و در بیش از بیست کشور دیگر دنیا تحت حاکمیت ”کنوانسیون مربوط به بروات و سفته ها“مصوب سال ۱۹۳۰ قرار دارد^[۱۲]. (۲)

۴-۴-۱-پیشینه ای از وصولی اسنادی

وصولی اسنادی نیز یکی از روش های پرداخت است که امروزه کمتر از سایر روش‌ها علی الاخصوص اعتبار اسنادی و ضانت نامه های بانکی مورد استفاده قرار می گیردمقررات حاکم بر این بخش مقررات متحدالشکل بروات وصولیاتاق بازرگانی بین‌المللی(URC522) و دستورالعمل های داخلی بانک می‌باشد.این مقررات در ژوئن ۱۹۹۵توسط شورای اتاق بازرگانی بین‌المللی به تصویب رسید و از ژانویه ۱۹۹۶به مرحله اجرا در آمد.

فصل دوم

بررسی روابط حقوقی وتعهدات اطراف موجود درهریک از روش های پرداخت

بعد از مباحث مقدماتی که گفته شد مهمترین مطلبی که ذکر می شود بیان نمودن اطراف دخیل در هریک از روش های پرداخت و مسئولیت ها و تعهدات آن ها است زیراهمانطور که قبلا گفته شده مسئله پرداخت در تجارت بین الملل مهمترن نقش را ایفا می کند که شناخت و دانستن تعهدات هرکدام از اطراف دخیل در این روش‌ها کمک شایانی به انتخاب بهترین روش پرداخت می کند.

۱-۲ روابط حقوقی طرفهای دخیل در اعتبار اسنادی

اعتبار اسنادی مشتمل بر روابط گوناگونی بوده و طرفهای متعددی در این عملیات دخیل می‌باشند.این روابط از ویژگی‌های خاصی برخوردار است که در این مبحث تحت دو عنوان روابط بین خریدار و فروشنده و روابط حقوقی اطراف اعتبار اسنادی مورد بررسی قرار می گیردو توضیحات لازمه در این زمینه داده خواهد شد.

۱-۱-۲روابط وتعهدات بین خریدار و فروشنده

خریدار و فروشنده با انعقاد قراردادمبنایی توافق می‌کنند که مبلغ قراردادشان از طریق اعتبار اسنادی پرداخت شود.هرچند که بر اساس اصل استقلال اعتبار اسنادی که قبلا” مورد بحث قرار گرفت،

اعتبار اسنادی مستقل از این قرارداد است .اما باید توجه داشت که گشایش اعتبار ثمره و نتیجه توافق طرفین در قرارداد مبنایی است . در قرارداد مبنایی، معمولا” مدت معینی برای گشایش اعتبار تعیین شده یا اینکه در قرارداد قید می شود که اعتبار باید فورا” گشایش شود. در این صورت خریدار باید در زمان معین شده و یا در مدتی که لازمه تلاش متعارف انسان برای تحقق اعتبار است، اعتبار را گشایش کند خریداربرخلاف قرارداد منعقده،در اجرای تعهد خود مبنی بر گشایش اعتبار در موعد مقرر یا مهلت معقول تأخیر نماید

‌بر اساس قراردادیا عرف ملزم به جبران خسارات وارده به فروشنده است واگرخریدار اساسا” از گشایش اعتبار امتناع نماید، فروشنده حق دارد به استناد قرارداد اولیه علیه خریدار مبادرت به طرح دعوی الزام به گشایش اعتبارنموده و در صورت جمع بودن شرایط قانونی به استناد تخلف خریدار، قرارداد را فسخ نماید. البته در برخی از مواقع تکلیف خریدار به گشایش اعتبار ممکن است منوط به انجام عملی از سوی فروشنده باشد مانند ارائه ضمانت نامه حسن انجام کار یا ارسال سیاهه تجاری موقت. در این صورت اگر فروشنده از انجام تعهدات خود سر باز زند و ‌به این علت زمان گشایش اعتبار از حد معقول فراتر رود، مسئولیت آن متوجه خریدار نبوده و فروشنده نمیتواند به استناد تخلف خریدار، قرارداد را فسخ کرده یا اینکه مستحق مطالبه خسارات شود.

چنانچه فروشنده تعهدات ناشی از قرارداد مبنایی را انجام دهد ولی به هر دلیل تا قبل از انقضا مهلت اعتباراز آن استفاده نکند ، می‌تواند بر اساس قرارداد مبنایی قیمت کالای فروخته شده یا خدمات ارائه شده را از خریدار مطالبه نماید.‌در مقابل‌ خریدار هم می‌تواند خسارت ناشی از قصور ذینفع در استفاده از اعتبار اسنادی راکه بر اساس توافقات طرفین به نفع وی گشایش یافته بود، را از قیمت قرارداد کسر نماید.

واقعیت این است که قبل از انقضا مدت اعتبار از آنجا که به موازات قابل استفاده بودن اعتبار، فروشنده قادر به تحصیل بهای معامله از طریق ارائه اسناد است، نمی تواند به شیوه دیگری اقدام نماید ولی با انقضا مهلت اعتبار، فروشنده وثیقه و تضمین خودرابرای دریافت وجه کالایاخدمات از دست می دهداما حق خود رابرای مراجعه به فروشنده ومطالبه قیمت قراردادی را از دست نمی دهد. البته به علت نقض قرارداد مبنای خود مبنی بر وصول مبلغ قراردادی از طریق اعتبار اسنادی ملزم به جبران خسارت خریدار است.

۲-۱-۲-تحلیل روابط حقوقی طرفین اعتبار اسنادی

اعتبار اسنادی بنا به ماهیت خود معاملهای جدا از قرارداد فروش یا سایر قراردادهایی است که مبنای گشایش اعتبار قرار می‌گیرد. ‌در اعتبار اسنادی جنبه اسنادی و جنبه کالایی معاملات از یکدیگر متمایز شده و بانک‌ها تنها با اسناد سر و کار دارند. همین امر سبب تمایز روابط حقوقی طرفین قرارداد پایه از اعتبارات اسنادی گردیده است. در این مبحث روابط حقوقی طرفین اعتبار اسنادی مد نظرمی باشد.

۱-۲-۱-۲-روابط متقاضی (خریدار) و بانک گشاینده اعتبار

شعبه مقدماتی تحت نظارت یک قاضی است (ماده ۹۱ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴)، در دیوان کیفری بین‌المللی شعبه مقدماتی باید اتهامات را تأیید کند که «تأیید اتهامات» نامیده می‌شود (ماده ۱۶ اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی)؛ در الی که «کیفرخواست» می‌تواند بدون حضور متهم تأیید شود و دادستان می‌تواند حتی به‌موجب قاعده ۱۶ رسیدگی غیابی نماید، علی‌الاصول، اتهامات در صورتی تأیید می‌شود که متهم حضورداشته باشد ماده ۱۶(۱) بخش دوم اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی. همان گونه که ملاحظه می‌شود، جلسه تأیید اتهامات از هر دو طرف موردحمایت کلی واقع‌شده است، و در واقع، آن را هم در شیوه ترافعی و هم تفتیشی می‌توان یافت: آن‌گونه که حقوق ‌دانان کامن لا معتقدند می‌توان آن را به عنوان فیلتری دانست برای حصول اطمینان از اینکه تنها در پرونده های واقعاً مهم محاکمه برگزار می‌شود یا-همان گونه که حقوق ‌دانان نوشته، به‌ویژه، فرانسوی که آن را ابداع کرده‌اند معتقدند آن را به عنوان یک مرحله مقدماتی طولانی‌تر به منظور تأیید یا ارزیابی اتهامات و برای جلوگیری از اتلاف وقت که صرف اختلافات مربوط به افشا ادله در مرحله محاکمه می‌شود، دانست.^[۵۶]

در این مورد، می‌توان آن را با روش فرانسوی ‌در مورد جرایم در مقابل شعبه (Chamber d accuation) یا چنانچه در اصلاحات اخیر قانون آیین دادرسی کیفری آمده است در مقابل شعبه تحقیقات جنایی (Chamber de I instruction criminelle) ماده ۰۳۲-۱۹۱ قانون آیین دادرسی کیفری مقایسه کرد. درهرصورت، در دسامبر ۱۹۹۸ یک روش «فیلتر» مانند در دیوان‌های موقت در را رابطه با کنفرانس‌های مقدماتی و پیش از دفاع مطرح شد (قواعد ۳۷ و ۳۷ مکرر دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق)، که قبلاً هم به‌موجب کنفرانس‌های وضعیت وجود داشت (قاعده ۵۶ مکرر دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق). پیش‌بینی قاضی مقدماتی (قاعده ۵۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق)، دخالت قضایی در مرحله قضایی در مرحله مقدماتی بر اساس مدل حقوق نوشته را تقویت می‌کند، هرچند این قاضی تنها ‌هماهنگ کننده است و وظیفه تحقیقاتی ندارد.

تعارض دیگر بین نظام حقوق کامن لا و نوشته به بیان اتهامات از سوی دادستان اشاره دارد. ‌با اینکه آرای بسیاری از دیوان‌های موقت ‌در مورد کل کیفرخواست (ماده ۸۱(۴) اساسنامه دیوان یوگسلاوی سابق، قاعده ۷۴) شرح دقیق وقایع و طبقه‌بندی قانونی جرایمی را که به متهم منتسب هستند، لازم می‌دانند ولیکن کاملاً روشن نیست که آیا اتهامات در مرحله تعقیب تأثیر الزام‌آوری بر رسیدگی‌های بعدی دارند یا خیر. در کل، روشن است که بعد از تأیید اتهامات هر گونه اصلاحاتی نیازمند مجوز می‌باشد. در پرونده دادستان علیه (Kunara C and Kouok)، تصمیم مربوط به نحوه تنظیم کیفرخواست، در ۱ نوامبر ۱۹۹۹ (IT-96-23-PT)، بند ۶ آمده است: «کیفرخواست باید ماهیت مسئولیت انتسابی، شیوه ارتکاب جرم از سوی متهم وقایعی که باعث مسئولیت او شده است را روشن کند. کیفرخواست همچنین باید مکان و زمان ارتکاب جرایم و اشخاصی که در آن‌ ها دخالت ‌داشته‌اند را مشخص کند».^[۵۷]

از طرف دیگر، اگر چنین اجازه‌ای صادر شود، اصلاح واقعی وظیفه دادستان است. در پرونده کاپرسیچ (Kuperskic)، یک شعبه بدوی اجازه اصلاح کیفرخواست را تنها در رابطه با جرایم خفیف‌تر یا رد اتهامات صادر کرد؛ راجع به جرایم شدیدتر یا مختلف، شعبه بدوی باید دادستان را برای اصلاح کیفرخواست دعوت کند.

‌در مورد دیوان کیفری بین‌المللی، مطابق ماده ۴۷(۲) بند ۲ اساسنامه، رأی دیوان باید بر اساس واقعیات و اوضاع‌واحوال بیان‌شده در اتهامات و اصلاحات مربوط به آن باشد؛ به‌هر حال، روشن نیست که این اتهامات، هنوز همان گونه که دادستان آن‌ ها را طراحی ‌کرده‌است، اتهامات اصلی باشند؛ یا اینکه شعبه مقدماتی در جلسه تأیید اتهامات حق دارد آن‌ ها را راسا اصلاح کند یا خیر. رویکرد اول، مورد تأیید کامن لا است، زیرا در نظام کامن لا، دادگاه حق تغییر طبقه‌بندی را که دادستان از اتهامات ارائه ‌کرده‌است، ندارد. رویکرد دوم، به‌حق نوشته شبیه‌تر است؛ زیرا دیوان نه تنها حق تأیید یا رد اتهامات را دارد، بلکه، همچنین، مطابق با اصل aaJura notiv curia حق دارد اتهامات را اصلاح کند.^[۵۸]

در نگاه اول، به نظر می‌رسد اساسنامه دیوان از رویکرد کامن لا پیروی ‌کرده‌است زیرا شعبه تنها می‌تواند اتهامات را رد یا تأیید کند ماده ۱۶(۷) (الف، ب)) یا رسیدگی را به تأخیر اندازد و از دادستان بخواهد تا ماده ۱۶ (۷) (ج) را مدنظر قرار دهد، یعنی ادله بیشتری را جمع‌ آوری کند (الف) یا به خاطر وجود شرایط قانونی مختلف اتهام را اصلاح کند (ب). از طرف دیگر، با توجه به اختیارات وسیع شعبه مقدماتی و بدوی، می‌توان نتیجه گرفت که شعبه بری اصلاح اتهامات مادامی‌که به‌حق دفاعی مهتم لطمه ای وارد نشود، صلاحیت ذاتی دارد. یعنی، مادامی‌که متهم فرصت کافی برای پاسخ دادن ‌به این‌گونه اصلاحات را داشته باشد. در واقع، شفاف نبودن اساسنامه دیوان در این موضوع به خاطر عدم توافق حقوق ‌دانان کامن لا و حقوق نوشته در طول مذاکرات رم بوده است؛ در نتیجه، مسئله حل‌نشده باقی می‌ماند.^[۵۹]

در رابطه با مقررات مربوط به افشار ادله مسائل بیشتری مطرح می‌شود. در هر دو دیوان دادستان و لزوم تا اکثر ادله (متهم کننده) خود را برای متهم افشا کند، خواه راسا یا بنا به درخواست قاعده ۶ دیوان کیفری بین‌المللی برای یوگسلاوی سابق؛ ماده ۱۶(۳) اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی، قواعد ۶۷(۲) و ۷۷ و ۱۲۱). راجع به ادله تبرئه کننده«تا آنجا که ممکن است دادستان باید آن‌ ها را افشا کند (قاعده ۸۶ دیوان یوگسلاوی سابق؛ ماده ۷۶(۲) اساسنامه دیوان کیفر بین‌المللی)، نماینده دادستان باید تأیید کند که در خصوص همه مسائل ذی‌ربط تحقیق صورت گرفته است. افشا کردن باید به صورت موردی باشد؛ برای مثال، در رابطه با شهود تاریخ و محل تولد، جنس و محل اقامت (بدون آدرس) باید افشا شود؛ زیرا یک دفاع مناسب نه یک مواجهه کورکورانه در دادگاه مدنظر است.^[۶۰]

آقای محمود صابر نیز در مقاله تحت عنوان «معیارها و تضمین های دادرسی عادلانه در مرحله تحقیقات مقدماتی» سعی نموده با بهره گرفتن از اسناد و الزامات بین‌المللی، ضمن معیارها و ضوابط دادرسی‌ منصفانه ناظر به مرحله تحقیقات مقدماتی، وضعیت حقوقی کشورمان در این خصوص تبیین کرده و خلأها و نقص‌های موجود را نیز به همراه راهکارهای پیشنهادی بیان نمایند. ایشان بیان داشته اند که تحقیقات مقدماتی، حساس‌ترین مرحله از فرایند کیفری است؛ زیرا اولین مواجهه متهم با دستگاه عدالت‌ کیفری در این مرحله انجام می‌شود و اساس پرونده کیفری در این مرحله شکل می‌گیرد. لذا توجه به‌ اصول دادرسی عادلانه در این مرحله از اهمیت بسیاری برخوردار است.از جمله این‌که این مرحله باید تحت حاکمیت اصل برائت انجام شود، زیرا در این هنگام هنوز مجرمیت شخص محرز نشده است. ایشان در ادامه می فرمایند که در نظام عدالت کیفری ایران، برخی معیارها و ضوابط دادرسی عادلانه، نظیر فرض برائت دارای‌ قدمتی طولانی هستند؛ اما برخی دیگر، نظیر لزوم اطلاع‌رسانی به متهم و خانواده وی، اعلام حق سکوت، اعلام حق داشتن وکیل و لزوم معقول بودن مهلت بازداشت چندان مورد توجه مقنن واقع نشده‌اند. از نواقص این پژوهش می توان به عدم بررسی تمامی حقوق متهم و همچنین عدم بررسی قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ اشاره کرد.

خانم انسیه عنایتی در پایان نامه ای تحت عنوان «ارزیابی امنیت قضایی متهم در رسیدگی های کیفری» سعی نموده است که به نقاط مثبت و منفی قانون آیین دادرسی کیفری ایران در خصوص امنیت قضایی متهم پرداخته و این قانون را در زمینه حفظ امنیت قضایی متهم با معیارهای بین‌المللی مورد بررسی قرار دهد. ایشان اصول و قواعدی که تضمین کننده حقوق متهم هستند را در دو قسمت سنتی و مدرن بررسی کرده‌اند. وی اصولی همچون اصل برائت و شخصی بودن مجازات ها و تساوی افراد در برابر قانون را از اصول سنتی و اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و منع رسیدگی مجدد، اصل علنی بودن رسیدگی و محاکمات را از اصول مدرن نام برده است. و همچنین وی بررسی این قوانین در امنیت قضایی متهم در مرحله رسیدگی و تحقیقات مقدماتی را مورد بررسی قرار داده است و این طور نتیجه گیری ‌کرده‌است که امکان استفاده از اقتدار قانونی و قضایی برای دفع و رفع تهاجم فردی و اجتماعی در جهت اصلاح آن، شکل دهنده امنیت قضایی است. از نواقص این پایان نامه جامع و کامل نبودن آن و همچنین عدم بررسی قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ می‌باشد.

۱-۱-۶٫ اهداف پژوهش

1. 1. پربار نمودن ادبیات تحقیق در خصوص موضوع مطروحه برای به کارگیری محققان و دانشگاهیان

1. 1. تبیین حقوق متهم در فرایند دادرسی کیفری بر اساس اسناد بین‌المللی

1. 1. تبیین حقوق متهم در نظام حقوقی ایران

1. 1. آشکار نمودن کاستی ها و نواقص قوانین داخلی در خصوص حقوق متهم

1. ارائه راهکارها و راهبردها در خصوص هرچه عادلانه تر نمودن فرایند دادرسی کیفری در باب رعایت حقوق متهم

۱-۱-۷٫ جنبه نوآوری و جدید بودن

‌در مورد مسئله پیش رو سابقا پژوهش هایی صورت گرفته است، که قوانین ایران را بر اساس اسناد بین‌المللی مورد بررسی و تحلیل قرار داده‌اند؛ ولی به دلیل اینکه قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ اخیراً به مرحله اجرایی رسیده است، تا به حال پژوهشی که ‌به این تحلیل این قانون در رعایت حقوق متهم در فرایند دادرسی کیفری بپردازد، صورت نگرفته است.

۱-۱-۸٫ ساختار پایان نامه

این پایان نامه حقوق متهم در فرایند دادرسی را تحت الشعاع خود قرار می‌دهد، که در پنج فصل مورد بررسی قرار خواهیم داد. در فصل نخست به کلیات طرح تحقیق و تعاریف مفهومی واژگان اصلی پرداخته و سپس در فصل دوم اصول کلی همانند اصل برائت، اصل قانونی بودن دادرسی و جرایم و مجازات ها و… که حقوق متهم را مورد حمایت همه جانبه قرار می‌دهند، خواهیم پرداخت. در فصل سوم حقوق متهم در مرحله تحقیق را مورد بررسی قرار داده و در ادامه در فصل چهارم به مرحله رسیدگی در دادگاه خواهیم پرداخت. در انتها در فصل پنجم، به بحث و نتیجه گیری از پژوهش پرداخته و سپس پیشنهادات خود را ارائه خواهیم داد.

۱-۲٫ مفهوم شناسی

۱-۲-۱٫ حق

در این بخش، نخست معنای لغوی «حق» و ریشه آن را بررسی کرده و سپس به معنای اصطلاحی آن در قرآن و متون فقهی و علم حقوق خواهیم پرداخت.

۱-۲-۱-۱٫ معنای لغوی حق

ریشه «حق» و برخی مشتقات آن، در زبان عرب پیش از اسلام متداول بوده و دست کم در معانی اصلی واقعیت و راستی و بهره یا نصیب در اشعار و مَثَل‌ها به کار رفته است. همچنین، دو واژه حاکی از نام خدا، به صورت حق و حقت، در کتیبه های جنوب عربستان یافته شده است. در برخی دیگر از زبان های سامی باستانی، مانند عبری، کنعانی، آرامی و سریانی، اصلِ «ح ق» به صورت‌ها و معانی گوناگون رایج بوده است(کالورلی، ۱۹۶۴: ج۱: ۶۰).

۱-۲-۱-۲٫ معنای اصطلاحی حق

بی تردید «حق» یکی از مهمترین اجزای مقوم «اخلاق»، «حقوق» و «سیاست» در دنیای مدرن است. در این بخش به معنای اصطلاحی حق می پردازیم.

۱-۲-۱-۲-۱٫ در قرآن

واژه «حَق» و مشتقات آن در قرآن ۲۸۷ بار در حوزه های معنایی گوناگون، به کار رفته است(عبدالباقی، ۱۳۸۲ش: ذیل واژه حق). مهم ‌ترین زمینه معنایی واژه «حَق» در قرآن، مربوط به مفاهیم وجود و هستی است. مطابق آیات قرآن، مصداق کامل و منشأ اصلی حق، خداوند است. علاوه بر این، «الحق» یکی از «اسماء الحسنی» است(همان).

۱-۲-۱-۲-۲٫ دیدگاه فقهی

فقهای پیشین امامیه، به رغم طرح مسائلی درباره حق، به تعریف دقیق آن نپرداخته‌اند. در این میان، شهید اول که در بیان مفاهیم کلی فقه سابقه‌ای گسترده‌تر دارد، تنها به ویژگی قابلیت اسقاط حق، به عنوان “حق العبد”برای شناسایی آن، تکیه ‌کرده‌است(شهید اول، ج۲: ۴۳). شاید این فقها حق را نزد عرف حاکم در معاملات مفهومی روشن می‌دیده‌اند که نیازمند تعریف نیست. اما در میان متأخران از شیخ انصاری که اشاراتی به تعریف حق دارد، تا دوره معاصر، ‌به این مهم پرداخته‌اند. شاید گستردگی و پیچیدگی بیشتر در قلمرو فقه و پی بردن به اهمیت بیشتر کارکرد حق و تفاوت آن با حکم، برای نظم بخشیدن هر چه بهتر مسائل فقهی، دست کم در حوزه معاملات، زمینه‌ساز پرداختن به تعریف دقیق حق بوده است.

۱-۲-۱-۲-۳٫ در علم حقوق

در علم حقوق ، از حق تعاریف متعددی شده که به نظر حقوق‌دانان(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ج۱: ۲۶۴و۲۶۵) این تعدد تعاریف، ناشی از اختلاف‌نظر درباره مبنا و منشأ حق است. حقوق‌دانان حق را از جهات مختلف به اقسام گوناگون تقسیم کرده‌اند.پاره‌ای از این تقسیم‌بندی‌ها در فقه اسلامی کم‌سابقه یا بی‌سابقه است، مانند تقسیم به حق عینی و دَینی و نیز حق مطلق و نسبی(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶: ج۱: ۹۰).