الف) اگر رفتاری که در گذشته جرم بوده است به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، حکم قطعی اجراء نمی‌شود و اگر درجریان اجراء باشد، اجرای آن موقوف می شود. در این موارد وهمچنین در موردی که حکم قبلاً اجرا شده است هیچ گونه اثر کیفری بر آن مترتب نیست؛

ب) اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق، تخفیف یابد، قاضی اجرای مجازات موظف است قبل از شروع به اجراء یا در حین اجراء از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند. محکوم نیز می‌تواند از دادگاه صادرکننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید. دادگاه صادرکننده حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی راتخفیف می دهد. مقررات این بند ‌در مورد اقدام تأمینی و تربیتی که ‌در مورد اطفال بزهکار اجراء می شود، نیز جاری است. در این صورت ولی یا سرپرست وی می تواند تخفیف اقدام تأمینی و تربیتی را تقاضا نماید.

تبصره – مقررات فوق ‌در مورد قوانینی که برای مدت معین و یا موارد خاص وضع شده است مگر به تصریح قانون لاحق اعمال نمی شود.»

از نظر ملاک فقهی، ماده ۱۰ قانون مجازات اسلامی با مفاد آیه شریفه «ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا» و قاعده فقهی «عقاب بلابیان» تطابق دارد. دیوان عالی کشور ایران نیز در آرائ متعدد معتقد است که قانون حاکم در زمان ارتکاب جرم، متبع است و صدور حکم کیفری به موجب قانونی که پس از ارتکاب عمل وضع است، جائز نیست. با آنکه اصل قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفر درامور ماهوی، صریح و روشن است اما گاهی در عمل، مواردی پیش می آید که اجرای آن را با اشکال مواجه می سازد.^[۲۰]

گفتار دوم: اشکالات مرتبط به اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری

الف) اشکال ناشی از تاریخ قانون

اولین اشکال ناشی از قاعده عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری مربوط به تعیین دقیق تاریخ اجراء قانون می‌باشد ولی همان طور که می دانیم گاهی اوقات مجلس مقننه، اختیار وضع و تصویب قانون را به کمیسیون‌های مجلس شورای اسلامی محول می کند. در این حال تکلیف چیست؟

۱- قوانین جزایی مصوب مجلس شورای اسلامی

وضع قانون سه مرحله گوناگون دارد که پس از گذشتن این مراحل به صورت قاعده حقوقی درمی‌آید و احترام به آن بر همه واجب است: تصویب قانون، امضای قانون و انتشار قانون.

به موجب اصل پنجاه و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: «اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است که ازنمایندگان منتخب مردم تشکیل می شود و مصوبات آن پس از طی مراحلی که در اصول بعد می آید برای اجراء به قوه مجریه و قضاییه ابلاغ می‌گردد».

سپس در اصل نود و چهارم همین قانون آمده است: «کلیه مصوبات مجلس شورای اسلامی باید به شورای نگهبان فرستاده شود. شورای نگهبان موظف است آن را حداکثر ظرف ۱۰ روز از تاریخ وصول از نظر انطباق با موازین اسلام و قانون اساسی مورد بررسی قرار دهد و چنانچه آن را مغایر ببیند، برای تجدید نظر به مجلس بازگرداند. در غیر این صورت، مصوبه قابل اجراست.

‌بنابرین‏، قانون پس از تصویب مجلس شورای اسلامی و تأیید شورای نگهبان به وجود می آید و امضای رئیس جمهور، آن را به صورت قاعده قابل اجرا در می آورد زیرا فقط از این تاریخ است که مأمورین قوه مجریه و قضات دادگاه ها و افراد ملت مکلف به رعایت آن می شوند.

ماده اول قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب ۳/۲/۱۳۶۱ ‌در مورد اجرای تکلیف رئیس جمهور مقرر می‌دارد: «مصوبات مجلس شورای اسلامی به رئیس جمهور ابلاغ و رئیس جمهور باید ظرف پنج روز آن را امضاء و به دولت ابلاغ نموده و دولت موظف است ظرف ۴۸ ساعت آن را منتشر نماید».

انتشار قانون، لازمه اجرای آن است و بدین ترتیب، مهلت مقرر برای اجرای قانون شروع می شود. طرز انتشار قانون در اختیار قوه مجریه نیست و دولت اختیار ندارد آن را به هر وسیله که صلاح بداند به اطلاع عموم برساند. همه افراد ملت باید از قبل بدانند که قوانین در کجا درج می شوند تا با مراجعه مستمر به آن، از حقوق و تکالیف خویش آگاه گردند. چنانچه ماده ۳ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «انتشار قوانین باید در روزنامه رسمی به عمل آید» و نهایتاًً به موجب مفاد ماده ۲ همین قانون: «قوانین پانزده روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم الاجراست، مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجراء مقرر شده باشد».

حال باید دید که اگر در فاصله بین تصویب قانون و تاریخ انتشار و قابلیت اجرای آن، جرمی اتفاق افتد، این جرم تابع چه قانونی است؟

طبق اصول کلی، قبل از تاریخ قابلیت اجراء قانون هر رفتاری که اتفاق می افتد، تابع قانون سابق بوده و قانون جدید نسبت به آن، قابلیت انطباق ندارد. بدیهی است که برای به کار بستن و اجراء قانون جدید، لازم است که قانون مذبور در حین وقوع عمل لازم الاجرا بوده باشد یعنی تمام مراحل تصویب قانون، سپری شده باشد. این همان امری است که هیئت عمومی دیوان عالی کشور طی رأی وحدت رویه شماره ۶۳/۷۸ مورخ ۲۰/۳/۱۳۶۴ اظهارنظر نموده است: «موضوع بدین نحو بود که بین آرای شعب ۱۴ و ۲۰ دیوان عالی کشور ‌در مورد تعیین مجازات برای جرم قتل غیرعمدی بر اثر بی احتیاطی در رانندگی مربوط به زمان قبل از تصویب قانون تعزیرات، اختلاف وجود داشت. بدین ترتیب که شعبه ۱۴ معتقد بود که «با توجه به اینکه مادتین «یک» و «دو» قانون تشدید مجازات رانندگان با تصویب قانون دیات لغوودرتاریخ وقوع بزه، هنوز قانون تعزیرات تصویب و لازم الاجرا نشده بود، تعیین کیفر به استناد ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات موجه نخواهد بود» و شعبه ۲۰ دیوان عالی کشور معتقد به تعیین مجازات به استناد ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات بوده است، لذا موضوع در جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شده و به اتفاق آرای بدین شرح رأی داده اند: «پس از تصویب ماده ۲ قانون دیات در تاریخ ۲۴/۹/۶۱ برای قتل غیرعمدی، دیه معین شده و به موجب ماده ۲۱۱ قانون مذبور کلیه قوانینی که با آن قانون مغایرت دارد، از جمله قانون تشدید مجازات رانندگان صراحتاً نسخ گردیده است، به استناد ماده ۶ قانون راجع به مجازات اسلامی، متهمی که قبل از تصویب قانون تعزیرات مرتکب قتل غیرعمدی شده مستحق تعزیر در قانون مذبور نیست و نظر شعبه ۱۴ دیوان کشور صحیحاً صادر شده است».

قانون‌گذار قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در خصوص عطف به ماسبق شدن قوانین ماهوی شرعی قائل به عطف به ماسبق شدن مقررات نسبت به گذشته شده به نحوی که در ماده ۳۵۴ همین قانون در این زمینه مقرر می دارد: «اگر مجنی علیه یا همه اولیای دم یا برخی از آنان، صغیر یا مجنون باشند، ولی آنان با رعایت مصلحتشان حق قصاص، مصالحه و گذشت دارد و همچنین می تواند تا زمان بلوغ یا افاقه آنان منتظر بماند. اگر برخی از اولیاء دم، کبیر و عاقل و خواهان قصاص باشند، می توانند مرتکب را قصاص کنند. لکن در صورتی که ولی صغیر یا مجنون خواهان اداء یا تأمین سهم دیه مولی علیه خود از سوی آن ها باشد باید مطابق خواست اوعمل کنند. مفاد این ماده، در مواردی که حق قصاص به علت مرگ مجنی علیه یا ولی دم به ورثه آنان منتقل می شود نیز جاری است. این حکم در موردی جنایاتی که پیش از لازم الاجراء شدن این قانون واقع شده است نیز جاری است.»

۲- قوانینی که در نتیجه اختیارات تصویب می شوند

۲-۲۳-۸- تامین مالی از طریق فروش محصولات به هواداران

این روش امروزه برای باشگاه های بزرگ یکی از به یکی از بهترین روش‌ها تبدیل شده است. برای مثال فروش پیراهنهای ورزشی باشگاه ها به طرفداران. ویا فروش وسایل مصرفی و ورزشی که با علامت و طراحی آن باشگاه همراه است. مثلا باشگاه بایرن مونیخ دارای فروشگاه های زنجیره ای در کشور آلمان است که لوازم مصرفی، ورزشی و … (پیراهن ، لباسهای ورزشی، کیف، ساعت، جامدادی و …) ای که انحصارا برای طرفداران بایرن تولید می شود را بفروش می رسانند.بسته به نوع تولید کننده محصول، آن محصول قیمت گذاری می شود. برای مثال یک پیراهن بایرن که در فصل جاری توسط تیم استفاده می شود، چیزی حدود هفتاد هزار تومان قیمت دارد. این موضوع به دو دلیل است: یکی اینکه این پیراهن آدیداس است و دیگر اینکه با خرید این پیراهن هوادار به باشگاهش کمک می‌کند.(استوراد^[۸۲]،۲۰۰۷: ۶۸)


۲-۲۳-۸-۱- تامین مالی از طریق فروش پیراهن بازیکنان فوتبال

واقعیت این است که در اقتصاد صنعت فوتبال، علاوه بر تولیدکنندگان ، لوازم ورزشی ، باشگاه ها نیز درآمدهای قابل توجهی از محل فروش این لوازم ، به ویژه پیراهن بازیکنان کسب می‌کنند و بخشی ‌از درآمد آنان در کنار سایر محصولات فرعی ‌به این امر اختصاص دارد.خرید و فروش پیراهن های بازیکنان تیم ملی و باشگاه ها تحولات جالبی را در صنعت پوشاک به وجود آورده است .(کاظم،۱۳۸۱: ۲۷)

۲-۲۳-۹- تامین مالی از طریق مدارس فوتبال و آموزشگاه های ورزشی

باشگاه های بزرگ و دارای هوادار زیاد معمولا دارای مدارس و آموزشگاه های ورزشی هستند. معمولا هزینه های ورود ‌به این مدارس و آموزشگاه ها زیاد است. البته این موضوع به نام و اعتبار باشگاه نیز بستگی دارد.(استوارد، ۲۰۰۷: ۶۹)

۲-۲۳-۱۰- تامین مالی از طریق خرید و فروش بازیکنان ( نقل و انتقالات ) و چالش های پیش رو

یکی از مهم ترین مبالغ تامین کننده ی درآمد باشگاه ها از طریق خرید و فروش بازیکنان صورت می‌گیرد.این مسئله در صنعت فوتبال به قدری حائز اهمیت است که در بور سهای لندن و نیویورک ، شاخص بورسی ویژه ای برای باشگاه های برتر اروپایی ایجاد ‌کرده‌است و سرمایه گذاران در این بخش که غالبا هوادران تیم هستند، تغییرات و نوسانات ارزش سهام باشگاه ها را دنبال می‌کنند. برای نمونه هنگامی که یک نشریه شناخته شده ی فوتبال در اروپا دنبال می‌کنند.برای نمونه هنگامی که یک نشریه ی شناخته شده ی فوتبال در اروپا از پیوستن «رونالدو» آقای گل جام جهانی ۲۰۰۲ به تیم رئال مادرید خبر داد ، آن روز سهام باشگاه رئال مادرید در بورس اسپانیا ده درصد افزایش قیمت پیدا کرد و یا ارزش سهام باشگاه « آث میلان» پس از عقد قرار داد با « ریوالدو» دیگر برزیلی صاحب نام در فوتبال، رو به فزونی گذاشت(کاظم ، ۱۳۸۱: ۴۴)

بدین ترتیب ، بازیکنان هر باشگاه به عنوان سرمایه های آن باشگاه به حساب می‌آیند و بسیاری از باشگاه ها، بیش از هفتاد درصد درآمدشان را ‌به این بخش اختصاص می‌دهند.دستمزد بازیکنان ، اصلی ترین بخش هزینه های آن هاست. ‌بنابرین‏ دغدغه ی اصلی مدیران باشگاه ها، هدایت صحیح و درست منابع مالی باشگاه در جهت خرید و فروش بازیکنان است. در حال حاضر فوتبالیست ها و باشگاه های فوتبال با ارقام بزرگ پول سروکار دارند.

«زین الدین زیدان» قبل از بازی های جام جهانی ۲۰۰۲ توانسته بود بزرگ ترین مبلغ انتقال را در تاریخ فوتبال به خود اختصاص دهد، در این مبادله باشگاه رئال حاضر شده بود برای وی مبلغ ۵/۶۴ میلیون دلار به باشگاه یوونتوس پرداخت کند که حدس زده می شود هفته ای یکصد و پنجاه هزار دلار مالیات این قرار داد باشد.

به ثمر رساندن هشت گل توسط « رونالد» در رقابت های جام جهانی ۲۰۰۲، درآمد سالیانه ی این ملی پوش برزیلی را تا سقف ۸/۱۰ میلیون دلار افزایش داد.(کاظم ، ۱۳۸۱: ۴۵) درحال حاضر لیست دوازده بازیکن گران قیمت جهان به بیش از چهارصد میلیون دلار رسیده است و این موضوع نگرانی بسیاری از مدیران ، باشگاه ها را به دنبال داشته است. آن ها می‌گویند اگر چه در چارچوب چنین خرید و فروشی ، باشگاه ها به ظاهر، سود قابل توجهی به دست خواهند آورد، اما بهتر است در جست و جوی افتخارات برای تیم ، تداوم فعالیت باشگاه را به جهت خرید گران قیمت بازیکنان به خطر نیندازیم. (کاظم ، ۱۳۸۱: ۴۶)

۲-۲۳-۱۱- تامین مالی از طریق فروش بلیت (ورودی ها)

یکی دیگر از منابع کسب درآمد توسط تیمها و باشگاه های ورزشی، فروش بلیت دیدارها است. این روش یکی از کلاسیک ترین ‌روش‌هاست که البته نسبت به روش های دیگر ممکن است سودی آنچنانی نداشته باشد.معمولا با وجود حامی مالی، باشگاه ها بدون آنکه مبلغی پرداخت کنند دارای استادیوم می‌شوند. در آمد حاصل از فروش بلیت بسته به نوع شراکت باشگاه و حامی، بین تیمها و حامیان تقسیم می شود.(استوراد^[۸۳]،۲۰۰۷: ۵۴)

تا پایان ۱۹۵۰ درآمد های حاصل از فروش بلیت و امتیازنامه ها بیش از ۹۲ درصد درآمد تیم های حرفه ای را تشکیل می‌داد.( پارکز،ترجمه احسانی ، ۱۳۸۲: ۱۷۰)

۲-۲۴- تاثیر مسابقات جام جهانی بر تامین مالی باشگاه های فوتبال

البته درباره ی فعالیت های اقتصادی برگزاری مسابقات جام جهانی با ارقام خاص دیگری نیز مواجه هستیم که قابلیت تحلیل های اقتصادی و اثرگذاری آن ها در عرصه های
فرهنگی ، اجتماعی و سیاسی می‌تواند مورد توجه قرار گیرد و ما را با واقعیت های صنعت فوتبال به عنوان یک پدیده ی مردمی در جهان امروز آشنا نماید.

برای مثال پخش مستقیم مسابقات جام جهانی فوتبال در سال ۲۰۰۲ در بیش از دویست کشور جهان انجام پذیرفت و بیش از پانصد میلیون نفر از طریق پخش زنده ی تلویزیونی شاهد مراسم افتتاحیه ی این بازی ها بودند.در بررسی های آماری مشخص گردید که حدود سه میلیارد نفر مراسم و دیدار افتتاحیه این رویداد ورزشی را از گیرنده های صوتی و تصویری دریافت کرده‌اند و در نهایت برای ۶۴ دیداری که در طول یک ماه بازی های جام جهانی برگزار گردید ، ۴۲ میلیارد تماشاگر تلویزیونی در سراسر جهان تخمین زده شده است.

۲-۲۵- تاثیر ورزش فوتبال بر دولت ها

ابعاد اقتصادی صنعت فوتبال تنها به حضور فوتبال در بورس و یا در بورس بودن فوتبال نیست، بلکه دولت ها نیز از مزایای آن بهره مند می‌شوند. وزیر ورزش ترکیه درباره نقش فوتبال در اقتصاد امروز می‌گوید:

دولت ما برای شناسایی خود در جهان باید میلیون دلار خرج می کرد،اما تیم فوتبال ما بدون صرف هزینه ی نه چندان زیاد از پس این کاربرآمد. (استوراد^[۸۴]، ۲۰۰۷: ۴۱)

۲-۲۶- قوانین کلی ‌در مورد تامین مالی باشگاه های فوتبال

در قانون آمریکا هم طرح بازسازی تصدیق شده تمامی اموال و دارایی را در اختیار بدهکار قرار می‌دهد. بدهکار از کلیه حقوق و اختیارات مدیر تصفیه برخوردار می شود.^[۶۷]

گفتار سوم: خاتمه وظایف عضو ناظر و مدیر تصفیه

دادگاه در ضمن حکم ورشکستگی یا ظرف ۵ روز از صدور حکم یک شخص حقیقی به سمت مدیر تصفیه منصوب می کند (ماده ۴۴۰ ق.ت) این شخص نماینده و قائم مقام مدیون است (ماده ۴۱۸ ق.ت) که در این ماده آمده است: «… در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مذبور، استفاده کند.» دادگاه هم در حکم راجع به ورشکستگی برای نظارت به اداره امور ورشکستگی و سرعت جریان آن یک نفر را به سمت عضو ناظر تعیین می‌کند (مواد ۴۲۷ و ۴۲۸ ق.ت). در قانون فرانسه قاضی کمیسر یا قاضی ناظر و گزارشگر وظایف عضو ناظر را انجام می‌دهد.^[۶۸] از عملیات مدیر تصفیه می توان به عضو ناظر شکایت کرد.^[۶۹]

‌بنابرین‏ ماده ۴۹۱ ق.ت ‌در مورد ختم وظایف عضو ناظر و مدیر تصفیه چنین مقرر می‌دارد: «همین که حکم راجع به تصدیق قرارداد ارفاقی قطعی شد مدیر تصفیه صورت حساب کاملی با حضور عضو ناظر به تاجر ورشکسته می‌دهد که در صورت عدم اختلاف بسته می شود.» همین رویه مطابق قانون مصالحه قضائی و تصفیه اموال سال ۱۹۶۷ در فرانسه نیز اعمال گردید.^[۷۰]

گفتار چهارم: اعاده اعتبار

اعتبار و حسن شهرت سرمایه اصلی هر تاجری است به طوری که اعتبار تاجر ضامن اجرای تعهدات و عامل اساسی توسعه معاملات او تلقی می‌گردد. ‌بنابرین‏ هر عاملی که موجب آسیب یا زوال این اعتبار گردد عملاً تاجر را از ادامه فعالیت های بازرگانی مانع خواهد بود. عدم اعتماد و اطمینان سایر تجار موجب کاهش معاملات تجاری و در نتیجه به دلیل کاهش سود واحد اقتصادی توان معاملاتی خود را از دست می‌دهد. ورشکستگی تاجر موجب می‌گردد که تاجر اعتبار تجاری خود را از دست بدهد. ورشکستگی تاجر موجب می‌گردد که تار اعتبار تجاری خود را از دست بدهد و عملاً تا زمانی که اعاده اعتبار نکرده نخواهد توانست اعمال تجاری خود را از نو شروع کند. اما قانوناً تاجر ورشکسته از انجام معاملات تجاری به جهت عدم اعتبار ممنوع نشده است. صدور حکم ورشکستگی تاجر، او را دچار برخی محرومیت های سیاسی و اجتماعی نیز می کند و به عبارت دیگر اعتبار اجتماعی فرد در جامعه با محروم شدن از کسب برخی امتیازات یا بر عهده گرفتن بعضی مسئولیت ها از بین می رود. پیش‌بینی مقررات راجع به اعاده اعتبار به منظور رفع این محرومیت هاست. ‌بنابرین‏ مقدمه و لازمه اجرای قواعد اعاده اعتبار آن است که محرومیت متوقف از تصدی هر امری به تصریح قانون‌گذار باشد. در قانون تجارت ما، برای ورشکستگی عادی محرومیت خاصی پیش‌بینی نشده است. تنها در برخی قوانین تصدی به بعضی امور از ورشکسته سلب شده است. طبق بند سوم ماده ۱۲۳۱ ق.م کسانی که حکم ورشکستگی آن ها صادر شده ولیکن هنوز عمل ورشکستگی آن ها تصفیه نشده است، نباید به سمت قیمومت معین شوند.

اعتبار ضامن اجرای تعهدات او و عامل اساسی و توسعه معاملات او تلقی می‌گردد. ورشکستگی تاجر موجب می‌گردد که تاجر اعتبار تجاری خود را از دست بدهد و عملاً تا زمانی که اعاده اعتبار نکرده نخواهد توانست اعمال تجاری خود را آغاز کند. در قانون تجارت ایران، برای ورشکستگی عادی محرومیت خاصی پیش‌بینی نشده است، تنها در برخی قوانین تصدی به بعضی سمت ها از ورشکسته سلب شده است. مثلاً ‌در مورد ماده ۱۱۱ ق.ت ورشکسته نمی تواند به سمت مدیریت شرکت یا بازرس شرکت انتخاب شوند.^[۷۱]

برخی اعاده اعتبار را برای اشخاص حقوقی هم قابل اجرا می دانند و معتقد به اجرا هستند.^[۷۲] و برخی هم آن را فقط ویژه ی اشخاص حقیقی می دانند.^[۷۳] که نظریه نخست بیشتر به قانون نزدیک است (م ۵۰۶ ق.ت).

قانون‌گذار ایران دو مورد را از یکدیگر تفکیک ‌کرده‌است: موردی که تاجر تمام دیون خود را پرداخته و موردی که دیون خود را به طور کامل نپرداخته است.

الف) اعاده اعتبار بعد از پرداخت کلیه دیون:

به موجب ماده ۵۶۱ قانون تجارت: «هر تاجر ورشکسته که کلیه دیون خود را با متفرعات و مخارجی که به آن تعلق گرفته است کاملاً بپردازد، حتماً اعاده اعتبار می کند.» منظور از حقاً این است که اگر تاجر در هر زمان، بعد از ورشکستگی یا ختم آن، تمام دیون خود را بپردازد، دادگاه حکم اعاده اعتبار او را صادر خواهد کرد.^[۷۴]

بدین ترتیب، تاجر تا زمانی که کلیه دیون را نپردازد از محرومیت هایی که قانون به دلیل ورشکستگی برای او مقرر کرده، خلاص نمی شود. ضمناً ماده ۵۶۲ برای ارفاق به تاجر ورشکسته حداکثر خسارت تأخیر تادیه را که می توان از تاجر مطالبه کرد به هفت درصد تقلیل داد و حداکثر مدت را ۵ سال قرار داده است.^[۷۵]

ب) اعاده اعتبار تاجری که کلیه دیون خود را نپرداخته است:

۱- تاجری که قرارداد ارفاقی تحصیل ‌کرده‌است: در بند یک ماده ۵۶۵ قانون تجارت آمده است که تاجر ورشکسته ای که تحصیل قرارداد ارفاقی کرده و تمام وجوهی را که به موجب قرارداد ارفاقی به عهده گرفته پرداخته است. ارزیابی صحت عمل تاجر ورشکسته و احراز آن بر عهده قاضی دادگاه است. در این مورد با آنکه تاجر تمام دیون خود را نپرداخته، او را مشمول ماده ۵۶۲ قانون تجارت قرار نداده است.

تاجری که رضایت طلبکاران را جلب ‌کرده‌است:

در بند ۲ ماده ۵۶۵ مورد تاجری را پیش‌بینی ‌کرده‌است که گرچه دیون خود را کاملاً نپرداخته است، استحقاق آن را دارد که در صورت اثبات صحت عمل و جلب رضایت طلبکاران، پس از پنج سال اعتبار خود را بازیابد. رضایت طلبکاران به دو صورت بروز می‌کند یا او را از پرداخت دیون باقیمانده بری الذمه (معاف) می‌کنند، یا به اعاده اعتبار تاجر رضایت می‌دهند. در هر حال تاجری که می‌خواهد اعاده اعتبار تحصیل کند، باید آن را تقاضا کند و اعاده اعتبار قهری (بدون حکم) در قانون ایران وجود ندارد.

بهر‌حال مطابق ماده ۵۶۵ قانون تجارت شرایط اعاده اعتبار‌تاجری‌که قرارداد کسب نموده عبارت است از:

۱- پرداخت تمام وجوهی که بر اساس قرارداد ارفاقی به عهده گرفته شده است:

صاحب جواهر نیز می فرمایند: «بنای معاوضات، بر این است که هر یک از متعاقدین، در برابر امتناع طرف مقابل می‌تواند از انجام تعهد خود امتناع ورزد، نه این که امتناع مذکور، امتناع ابتدایی باشد؛ و نیز، این چنین نیست که هر یک از متعاقدین، قطع نظر از انجام تعهد از سوی طرف مقابل و به طور مستقل و بی ارتباط با تعهد مقابل، خود را ملزم به اجرای قرارداد بداند؛ بلکه منظور از حق حبس، حق الامتناع بعد الامتناع است.» (نجفی ۱۳۶۵، ۱۴۶: ۲۳).

۳-۴-۳-۲ نظریه ی خلاف قاعده بودن حق حبس

دکتر شهیدی معتقدند که حق حبس، حکمی برخلاف قاعده است که جز، در مواردی که قانون به آن تصریح می‌کند، نمی توان به وجود آن اظهار عقیده کرد. نتیجه این که در صورت فقدان نص قانونی، هرگاه در وجود یا عدم حق حبس در قراردادی تردید شود، وجود آن را باید منتفی دانست. و استدلال ایشان چنین است که:

۱- اگر اثر عقد، انتقال مالکیت باشد (عقد تملیکی)، نتیجه ی این انتقال، استحقاق منتقل الیه نسبت به تصرف مورد انتقالی است که بدون قید، به او تعلق پیدا ‌کرده‌است. حبس ملک دیگری و خودداری از قرار دادن آن در اختیار مالک، هرچند در جهت گرو کشی باشد و موکول کردن تسلیم آن، به تسلیم مورد طرف دیگر، نیازمند مجوز قانونی است و بدون آن، قابل توجیه نیست.

معوض بودن دو مورد عقد، تساوی دو مورد نسبت به عقد و عدم ترجیح یکی از آن دو نسبت به دیگری، نمی تواند مبنای وجود حق حبس باشد؛ زیرا مفهوم معاوضه در عقد معوض و اثر عقد، چیزی جز، انتقال حقوقی و اعتباری هر یک از دو مورد، به عوض انتقال حقوقی مورد دیگر نیست و لزوم تسلیم همزمان دو مورد عقد، نه ماهیت عقد است و نه الزاماًً مورد اراده ی طرفین عقد. مدلول عقد، چیزی بیش از این نیست که مالکیت مال یا حق متعلق به هر یک از دو طرف، در عوض انتقال مالکیت مال یا حق طرف دیگر، به او انتقال یافته و هر یک می‌تواند طرف دیگر را، ملزم به تسلیم مالی کند که این طرف به عنوان عوض مال طرف دیگر، مورد عقد قرار داده است؛ نه این که هر یک از دو طرف، مالی را که در اثر قرارداد، به طرف دیگر تعلق یافته است، تا دریافت مال مورد استحقاق خود، نگه دارد.

‌بنابرین‏، هرگاه یکی از متعاقدین، با طرح دعوا، مالی را که در قرارداد به او انتقال یافته است، مطالبه کند، خوانده نمی تواند اصولاً از تسلیم آن، تا دریافت مورد دیگر عقد، خودداری کند.

قول ایشان قابل پذیرش به نظر نمی رسد؛ چرا که همان طور که در مباحث سابق بر این اشاره شد، هدف نهایی طرفین در عقود معوض، دست یابی و امکان تصرف در عوض متقابل است؛ نه تنها ملکیت صرف.

۲- گاه، اجرای همزمان تعهدهای متقابل طرف های عقد، عرفاً ممکن نیست، اگر مورد تعهد یکی از طرفین، عمل باشد؛ اجزای عمل باید در اجزای زمان، تدریجاً تحقق پیدا کند. مثلاً اگر مورد قرارداد، احداث ساختمانی در برابر دستمزد معلوم باشد، این دو مورد نمی تواند در زمان واحد، تسلیم و تسلّم شود و ناگزیر باید یکی از دو مورد، پیش از مورد دیگر تسلیم گردد.

حال اگر متعهدله ساختمان، دستمزد مقرر را پیش از شروع به ساختمان، نزد دادگاه تودیع کند که دادگاه پس از انجام کار، موضوع قرارداد آن را به سازنده تسلیم نماید، روشن است که دستمزد مذبور، زودتر از احداث ساختمان از اموال متعهدله ساختمان خارج گردیده است. این وضعیت، با منشأ تحلیلی حق حبس که لزوم مبادله ی مادی همزمان دو مورد قرارداد، بر اساس مفهوم معاوضه (بنا بر نظر معتقدین به قاعده ای بودن حق حبس) باشد، سازگار نیست (شهیدی ۱۳۹۱، ۱۶۱- ۱۶۵: ۳).

مطابق ماده ۲۲۰ قانون مدنی که طرفین را علاوه بر الزام به موارد مصرّح قراردادی، پای بند و ملزم به نتایج عرفی و قانونی می‌کند، در این گونه موارد نیز، هرچند قرارداد، آزاد و بدون قید و شرط باشد، باز هم نتیجه ی طبیعی و عرفی آن، مؤجل بودن تعهد یک طرف است که همان گونه که آمد از شرایط حق حبس، حال بودن دو تعهد و تساوی آن دو از نظر زمانی در برابر یکدیگر است؛ مع الوصف، به نظر می‌رسد که موارد مذکور به نحو تخصصی، از بحث خارج اند.

۳-۴-۳-۳ نظریه ی عمومی حق حبس در عقود معوض

حق حبس، نتیجه ی پیوند ارادی دو عوض متقابل در معاملات است. ‌بنابرین‏، در کلیه ی عقود معوض جریان دارد که این امر، مقتضای ماهیت عقد معوض است و اختصاص به بیع ندارد؛ چرا که آن چه در عقد معوض مورد اراده ی طرفین قرار می‌گیرد، ارتباط و پیوستگی بین دو مورد معامله است، به طوری که در صورت عدم اجرای تعهد یک طرف، موجبی برای اجرای تعهد طرف دیگر باقی نمی ماند. لذا، ماهیت عقد معوض اقتضا دارد که هر یک از طرفین، حق حبس مورد معامله خود را تا تسلیم مورد دیگر داشته باشد (سهرابی ۱۳۸۷، ۷۳).

پیشینه ی حکم در فقه نیز، این استنباط را تأیید می‌کند که فقیهان امامیه حق حبس را، اقتضای معاوضه می دانند، هرچند طبق سنت دیرین خود آن را در مهم ترین مصداق عقد معوض؛ یعنی بیع مورد مطالعه قرار داده‌اند. علاوه بر این، رد پای آن را در عمده ترین عقد معوض پس از بیع (اجاره) می توان پیدا کرد (باقری و طباطبایی ۱۳۸۴، ۹۵).

بدین ترتیب، هیچ تردیدی وجود ندارد که حق حبس، به عنوان قاعده، در تمام عقود معوض جاری و ساری است و زمینه ی اجرای اجباری مفاد معامله را فراهم می آورد. آن چه حائز اهمیت است، تملیک و تسلیط متقابل است که هم در بیع و هم در سایر عقود معوض جریان دارد.

شیخ محمد حسن نجفی، علاوه بر بیع، در بحث اجاره نیز، برای هر یک از موجر و مستأجر، حق حبس را به رسمیت شناخته است (نجفی بی تا، ۲۴۴: ۲۷).

با عنایت به مبانی مصرّح در نوشته های حقوقی که هر یک به نوعی در پی توجیه حق حبس بوده اند، می توان ‌به این نتیجه منتهی شد که اکثر فقها و حقوق ‌دانان در پی این امر بوده و هستند که قلمرو حق حبس گسترش یافته و مطلق عقود معوض را در بر گیرد.

این حق، نه تنها در همه ی قراردادهای معوض و نسبت به دو دین قابل مطالبه و متقابل اجرا می شود، اعمال آن، محدود به مبادله ی دو عین یا اموال مادی نیست. موضوع حق حبس می‌تواند، تسلیم مال (اعم از عین و منفعت)، انجام دو کار در برابر هم یا انجام کار در برابر تسلیم مال، یا خودداری از انجام کار باشد. ‌بنابرین‏، اگر مالکی حق عبور از ملک خود را به همسایه داده باشد، می‌تواند انجام تعهد خود، در منع نکردن صاحب حق و خودداری از تصرف های مانع اجرای حق (مواد ۹۷ و ۱۰۶ ق.م) را، موکول به تأدیه ی عوض متقابل آن کند (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۹۲: ۴).

اضافه می‌گردد، در پیدایش حق حبس، تفاوتی بین مورد معامله ی عین معین و کلی نیست. مثلاً اگر مبیع یک تن برنج کلی باشد، بایع حق دارد از تسلیم فردی از کلی مذبور، تا دریافت ثمن یا حاضر شدن خریدار به پرداخت ثمن، خودداری کند و خریدار نیز متقابلاً نسبت به ثمن، حق حبس خواهد داشت؛ زیرا ملاک حق حبس، رابطه ی معاوضه بین دو مورد عقد و تساوی آن دو و عدم تقدم و تأخر آن ها نسبت به یکدیگر در برابر عقد است (به نقل از شهیدی ۱۳۹۱، ۱۵۴: ۳).

برآورد حالت خطرناک دارای دو مرحله است۱- تشخیص۲- پیش‌بینی وحدس زدن تحول رفتار بزهکار در آینده ؛ یعنی ابتدا خطرناکی را تشخیص می‌دهیم و سپس بر اساس تشخیص و استنباط از بزهکار تحولات آینده رفتار او را پیشگویی می‌کنیم. ‌در مورد جرمان خطرناک این موضوع از سختی های خاص خود برخوردار است و ‌به این علت که نحوه برگشتن آن ها به جرایم از دیگر مجرمان از درصد بیشتری برخوردار است باید سیاست های نظارتی و تربیتی دقیقتری برای این نوع مجرمین در نظر گرفته شود و با راهکارهای قانونی مناسب در صورت تکرار جرم آن ها را به محیط محدودتر ی سوق داد.^[۴۹]

۱-۷-۲-۲-۲-گفتار دوم:روش های اصلاح و درمان و راهکارهایی برای بهبود درمان مجرمین خطرناک

در جرم شناسی بالینی^[۵۰] کلاسیک چهار روش اصلاح و درمان مورد استفاده بود که عبارتند از:

۱- کمک به بهبود گرایش های واکنشی فرد یعنی روش هایی که منجر به بهبود واکنش های فرد به عوامل بیرونی (خویشتنداری و خود کنترلی) می شود از طریق جراحی مغز واعصاب و ناتوان سازی جنسی و مداخله در فیزیولوژی وی.

۲- کمک به بهبود استعدادهای فرد از طریق آموزش اجتماعی ، فرهنگی ، پزشکی و…

۳- ایجاد و احیای امید و انگیزه در فرد بزهکار از طریق روان درمانی ،

۴- تغییر قابلیت و توانایی‌های فرد از طریق روان درمانی گروهی یا روان درمانی دراماتیک.

با این حال پس از آنکه مارتینسون و همکارانش۸۹ در سال ۱۹۷۴ میلادی انتقادات خود را بر جرمشناسی اصلاح و درمان وارد کردند، جرم‌شناسان اصلاحات و نوآوری هایی را پیشنهاد کرد ند.

اول اینکه باید اقدامات بازپرورانه با نیازهای هر فرد متناسب شود و این از طریق اصلاح و بهسازی فضا و جو نهادهای عدالت کیفری ممکن خواهد بود. به علاوه باید ساختار نهادهای کیفری را اصلاح کرد اعم از محیط زندان، بازداشت گاه یا محل اقامت و عبور بزهکار.

اصلاح دوم در جرمشناسی بالینی، این است که مددکاران اجتماعی و متخصصین بالینی و همه کسانی که در اجرای اقدامات مداخله می‌کنند را نسبت به سرنوشت مجرم انگیزه مند کنیم و دوره های خاص برای آن ها در نظر گرفته شود.

نوآوری سوم در جرمشناسی بالینی این است که درفرایند جرمشناسی بالینی از افرادی استفاده کنیم که آموزش لازم برای سازش دادن بزهکار و بزه دیده طی کرده باشند. در این نوآوری جرم شناسی بالینی از آورده های عدالت ترمیمی استفاده می‌کند . یکی از آورده های عدالت ترمیمی در پیشگیری از تکرار جرم شرمساری بازسازنده^[۵۱]است ؛ وقتی بزهکار در مقابل بزه دیده قرار می‌گیرد بزهکار شرمسار می شود . ‌بنابرین‏ در واقع از طریق مسئول کردن بزهکار در مقابل بزه دیده است که بزهکار را اصلاح می‌کنند و این همان بزه دیده شناسی بالینی است . پس در مفهوم موسع جرم شناسی بالینی بی نیاز از بزه دیده شناسی بالینی نیست .

۱-۷-۲-۲-مبحث دوم: روش های مراقبت از مجرمین خطرناک

برای نظارت بر اشخاص تحت شمول این مجازات و اجرای کیفر تحمیلی، شیوه های چندی پیش‌بینی شده است تا از رهگذر آن ها بتوان محکوم علیه را تحت نظارت داشت. به عنوان نمونه، از ابزارهایی نظیر علامت دهنده پیاپی، وسیله تماس برنامه ریزی شده که شامل تکنولوژی تأیید صدا، مچ بند که به گونه ای برنامه ریزی می شود که کد مخصوصی را به تلفن تماس منتقل می‌سازد، بازو بند که به جعبه های متصل به تلفن وصل می شود و نیز علامت رادیویی و دستگاه صدادهنده استفاده می‌گردد.اما باید ‌به این نکته توجه داشت که برای نظارت بر مجرمین خطرناک در بیشتر موارد از این مدل روش برای شناسایی استفاده می شود و سعی می شود که مجرم خواسته یا ناخواسته با این شیوه به تکرار جرم سوق پیدا نکند و در مرحله بعد از ‌شناسایی در این روش استفاده می شود.

۱-۷-۲-۲-۱-گفتار اول:مفهوم نظارت الکترونیکی و شرایط مربوط به آن

مفهوم نظارت الکترونیکی^[۵۲]، نخستسن بار توسط دکتر شوارتزگبل ^[۵۳] در دهه ۶۰ میلادی مطرح شد و به سرعت به منظور مهار بحران افزایش جمعیت کیفری زندان ها در آمریکا، کانادا و انگلستان مورد اتخاذ واقع گشت. اجرای این مجازات از طریق دستگاه ارسال پیاپی پیام انجام می شود. این سامانه از سه بخش اساسی تشکیل شده است: رایانه مرکزی دستگاه گیرنده^[۵۴] و ابزار ارسال پیام دستگاه ارسال پیام به مچ پا یا دست متهمان و محکومان نصب شده و از طریق خط تلفن، پیغام های خاصی را به رایانه مرکزی مستقر در اداره پلیس یا اداره تعلیق مراقبتی صادر می کند. به محض این که ارسال پیام های مذبور از سوی دستگاه ارسال پیام شروع یا متوقف گردد (بسته به نوع سامانه)، دستگاه گیرنده، اطلاعات مذبور را ثبت و به رایانه مرکزی انتقال می‌یابد.روش دیگر در کنترل الکترونیکی، استفاده از سامانه برقراری نامنظم با مجرمان می‌باشد. در این روش، رایانه مرکزی در ساعات مشخص و یا به صورت اتفاقی، با مجرم یا متهم موردنظر تماس برقرار کرده و نتیجه را به ثبت می رساند. از کنترل الکترونیکی می‌تواند نسبت به شماری از متخلفان، گروه ها و موقعیت های خاص مورد استفاده قرار گیرد. به عنوان مثال می توان از این سامانه جهت کنترل متهمانی که هنوز به اتهام آن ها رسیدگی نشده و یا به سربرندگان در دوره آزادی مشروط^[۵۵] یا دوره تعلیق مجازات استفاده نمود.

۱-۷-۲-۲-۱-۱-بند اول:پیامدهای ناترمیمی نظارت مجازی بدل از کیفر زندان بر بزهکاران