از نظر قدرت اجرایی، دادگاههای قانونی رایج سنتی اجرای توافقات میانجیگری را به دلیل عدم اطمینان رد میکنند، به دنبال از بین بردن صلاحیت دادگاهها ، و ارائه راه حلهای ناکافی میباشند. برای قابل اجرا بودن، مفاد قرارداد باید مطمئن باشند. به هر حال ، موقعیت اطمینان قراردادی برای طرفین برای ارجاء دادن اختلاف به میانجیگر تأیید شده است : هنگامی که تصمیم واضح طرفین برای استفاده از دادخواهی به عنوان آخرین راه حل وجود دارد ، بند ADR یک توافق برای مذاکره و سیاست عمومی میباشد که از اجرای بند ADR را حمایت میکند. دادگاههای انگلستان ممکن است ثبات رویه قضایی که در انتظار نتیجه هر فرایند میانجیگری که وارد آن شده است میباشد را اعطا میکنند. این موضوع در موارد متنوعی مشهود میباشد از جمله در دعوای[۵] امتناع از مشارکت در میانجیگری همواره یک مسئله قانونی میباشد و موارد زیادی این موضوع را نشان دادهاند، از جمله قضاوت در دادگاه تجدید نظر،[۶] که در آن بیان شد که میانجیگری ممکن است گاهی اوقات قادر به فراهم کردن نتیجه و راه حلی بهتر باشد درمقایسه با قدرت دادگاهها برای فراهم کردن نتیجه و راه حل. در مورد یک دعوی[۷] یک خط مشی واضح تر کشیده شد ، که کاربرد اصل دانت[۸] را در آن مشخص کرد که دادگاه تمایل ندارد که اجازه دهد که مسئله به داوری یا دادرسی که به عنوان یک ابزار منطقی برای حل اختلاف میباشند منجر شود . چه چیزی ممکن است خارج از مرزها ظاهر شود که بواسطه میانجیگری که اغلب ثابت شده است حل و فصل شود در غیر این صورتاگر طرفین انتخاب میکنند که به ADR و میانجیگری و داوری وارد شوند. آن اصل گفته که، همواره مورد قانونی برای نشان دادن اینکه دادگاه استفاده از ADR را حمایت نمیکند وجود دارد که در یک روش غیر تبعیضی همان گونه که در یک مورد نشان داده شده[۹] میباشد.
از نظر قابل اجرا بودن ، بر خلاف رأیهای داوری بیگانه، میانجیگری فاقد قابلیت اجرای بینالمللی میباشد. بعلاوه ، آنهایی که به تحارت نفت و گاز پیوستند ترجیح میدهند که از میانجیگری به عنوان بخشی از یکبندچند لایه حل اختلافبیشتر از روش اولیه برای حل اختلافات استفاده کنند.
۱-۲-۴-کارشناسی
در قرار دادهای تجاری بینالمللی، گاه طرفین ترجیح میدهند که برخی از مسائل و مشکلات به وجود آمده را به جای ارجاع به داوری یا دادگاه از طریق ارجاع به کارشناسی حل و فصل کنند .این مسائل عمدتاً جنبه فنی و حرفه ای دارد و مستلزم اظهار نظر حقوقی و قضایی نیست. مثل اینکه در قرار داد قید می شود که چنانچه در مورد حساب ها بین طرفین اختلاف بروز کند، نظر یک سازمان حسابرسی بینالمللی اخذ شود. یا چنانچه اختلافی در مورد کیفیت کالا یا خدمات ارائه شده بروز کند، نظر یک سازمان حسابرسی بینالمللی اخذ شود. یا چنانچه اختلافی در مورد کیفیت کالا یا خدمات ارائه شده بروز کند، نظر یک نهاد کارشناسی دارای صلاحیّت اخذ شود.
کارشناسی با رسیدگی از طریق داوری و یا دادگاه از جهاتی متفاوت است. نخست، در داوری و دادرسی رأی لازم الاجرا صادر می شود که در کشور محل صدور رأی طبق قوانین محلی و در خارج از آن در چهارچوب معاهدات قابل اجرا هستند.در حالی که نظریه کارشناسی فی النفسه لازم الاجرا نیست ولی میتواند مستند رأی دادرسی [۱۰]یا داوری [۱۱]قرار گیرد. حتی در صورتی که طرفین توافق نموده باشند که نظریه کارشناسی قاطع بین طرفین باشد، باز در صورتی که توافق مذبور اجرا نشود یا در مورد مفاد آن اختلاف بروز کند، جهت الزام متعهد موضوع باید به داوری یا دادرسی ارجاع شود.
دوم، اصولا کارشناسی معطوف به بررسی و اظهار نظر در مورد یک مسئله مُوضوعی (بروز یک امر در عالم واقع)[۱۲] و نه یک مسئله حکمی (حقوقی)[۱۳] است.مثلاً اظهار نظر در مورد مطابقت کالا با مشخصات مذکور در قرار داد، میزان مصرف آهن یا سیمان و مصالح در یک پروژه، رعایت استاندارد ها و امثال آن یک مسئله مُوضوعی است.در حالی که داور یا قاضی فراتر از بررسی مُوضوعی حکم مسئله را نیز بیان میکند، مثلاً میگوید چون کالا های موجود با مشخصات مذکور در قرار داد مطابقت ندارد و یا استاندارد ها رعایت نشده است، پس خوانده مسئول است و باید کالاها را تعویض و یا خسارت وارده به خواهان را جبران کند. با این وجود ممکن است، اظهار نظر در مورد نقض قرارداد به یک کارشناسی حقوقی-قراردادی ارجاع شود.
سوم، کارشناسی معمولاً معطوف به بررسی یک جنبه از مُوضوع است، در حالی که داوری یا دادرسی یک بررسی همه جانبه است. برای مثال اظهار نظر کارشناس در مورد این که میزان آلاینده های یک پروژه ساخته شده به چه میزان است و آیا استانداردها و الزامات زیست محیطی رعایت شده است یا نه، تنها یک جنبه از مُوضوع را بیان میکند ولی اینکه آیا پیمانکار موظف بوده که الزامات زیست محیطی را رعایت کند و حالا که رعایت نکرده چه مسئولیتی دارد، خارج از حیطه اظهار نظر کارشناسی مذبور است. در دادرسی و داوری کلیه جوانب مُوضوع باید بررسی و نهایتاً رأی صادر شود.
مراجعه به کارشناس و کسب نظر وی ممکن است در قرار داد پیشبینی شده باشد و یا ممکن است متعاقبا در زمان بروز اختلاف مورد موافقت طرفین قرار گیرد. در هر دو صورت طرفین قرارداد ممکن است جزئیاتی را در مورد ارجاع به کارشناسی مقرر نمایند. اصولا اولین مسئله ای که طرفین بر روی آن اتفاق نظر پیدا میکنند مُوضوع یا مُوضوعاتی است که قابل ارجاع به کارشناسی است. مثلاً طرفین توافق میکنند که اگر در مورد کیفیت کالا ها و خدمات، اختلافی بروز کرد، مُوضوع به کارشناسی ارجاع شود. دومین موضوع تعیین کارشناس (افراد حقیقی یا حقوقی) است که بررسی مُوضوع مورد اختلاف به آن ها محول می شود. سازمان ها و شرکت های تخصصی زیادی وجود دارند، مثل شرکت های بازرسی، حسابرسی و امثال آن، که وظیفه کارشناسی را انجام میدهند. در قرار داد ممکن است طرفین از قبل کارشناس مربوط را تعیین نمایند.