ب): شرط فعل در عقد نکاح
در بحث قبلی مفاهیم، اقسام و آثار ضمانت اجرای شرط فعل را در قواعد عمومی قرار دادها مورد بررسی قرار‌دادیم. حال در این قسمت تلاش خواهیم نمود به مفهوم شرط فعل، اقسام و آثار آن در عقد نکاح نگاهی بیاندازیم و شرط فعل مندرج در نکاح را با شرط مطروحه در قواعد عمومی قراردادها مقایسه کنیم، بویژه به ضمانت اجرای شرط فعل مندرج در نکاح اشاره خواهیم نمود و پاسخ خواهیم‌داد که آیا ضمانت اجرای شرط فعل مطرح شده در قواعد عمومی، در عقد نکاح نیز جریان خواهد یافت؟
همان طور که بیان شد، شرط فعل یکی از اقسام شروط صحیح مندرج در ماده ۲۳۴ ق.م. می‌باشد؛ که عبارت است از این که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود. سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا مفهوم شرط فعل در نکاح با آن چه که در قواعد عمومی قرارداد ها بیان شد یکی می‌باشد؟ برای پاسخ به سؤال فوق چاره‌ای نداریم جز آن که ابتدا دیدگاه فقهای عظام را در خصوص مفهوم شرط فعل مورد بررسی قرار دهیم و آن‌گاه عقاید علمای حقوق را در خصوص مفهوم این اصطلاح در عقد نکاح مطرح نماییم.
در فقه پیرامون اشتراط اموری در عقد نکاح که شرع با آن موافق باشد بین فقهاء تردیدی وجود ندارد. شهید اول(ره)[۳۲۸] در کتاب لمعه می‌فرمایند: «الرابعه یجوز اشْتِرَاطِ مَا یوافق بِهِ الشَّرْعِ فی عَقَدَ النکاح…» یعنی: «مسأله چهارم: شرط کردن اموری که شرع با آن موافق است در عقد نکاح جایز است». ایشان در ادامه می‌فرمایند: «لَوْ شَرَطَ ایقا مَا فی بَلَدِهَا لَزِمَ….»؛ «اگر بر مرد شرط کند که او را در شهر خودش نگه دارد و به شهر دیگری منتقل نکند، عمل به آن شرط لازم است». در شرح این عبارت مرحوم شهید ثانی (ره) می‌فرمایند که این شرط از آن جهت صحیح و عمل به آن لازم است که با شرع مخالف نمی‌باشد و از طرفی ویژگی‌ها و خصوصیات زادگاه انسان امری است که مطلوب عقلاست.[۳۲۹]
از مجموع توضیحات و مثالهایی که این فقهاء عظام در خصوصیات شرط فعل در نکاح بیان کرده‌اند می‌توان این‌گونه استنتاج کرد که شرط فعل در نکاح نیز به معنای آن است که اقدام یا عدم اقدام به کاری به زوجین در نکاح شرط شود، مانند آن که زوجه بر زوج خود شرط نماید که او را در شهر خودش نگاه دارد.
اما حال باید دید مفهوم شرط فعل در نکاح از دیدگاه حقوق دانان به چه معنی می‌باشد؟ در این خصوص اگرچه قانون مدنی حکم صریحی ندارد ولیکن حقوق دانان هر یک به نحوی به بررسی مفهوم شرط فعل و آثار آن در نکاح پرداخته‌اند که اکثریت در خصوص مفهوم شرط فعل در نکاح این اصطلاح را جدای از قواعد عمومی قراردادها ندانستند به این صورت که شرط فعل در نکاح را همان اقدام یا عدم اقدام به فعل بر یکی از زوجین می‌دانند که در ضمن عقد نکاح شرط شده‌باشد؛[۳۳۰] به عنوان مثال زوجه در ضمن عقد نکاح بر زوج شرط نماید که زمین‌های متعلق به زوجه را کشت نماید یا زوج بر زوجه شرط نماید که به او تعلیم دهد.
در قواعد عمومی قراردادها توضیح دادیم که شرط فعل تقسیم می‌شود به شرط فعل مثبت و شرط فعل منفی و نیز بیان‌شد که هریک از آن ها به فعل مادی و حقوقی تقسیم‌می‌شوند. حال می‌خواهیم بررسی کنیم که آیا تقسیم‌بندی ارائه شده در عقد نکاح نیز مصداق دارد؟ در پاسخ به سؤال فوق ما معتقدیم این تقسیم‌بندی می‌تواند در عقد نکاح نیز همانند قواعد عمومی قراردادها رعایت شود اما به نظر می‌رسد آن چنان‌که حقوق دانان فرمودند بهتر است شرط فعل در نکاح را به شرط فعل مرتبط با عقد نکاح و شرط فعل غیر مرتبط با نکاح تقسیم نماییم.
شرط فعل مربوط به نکاح در صورتی می‌تواند صحیح باشد که خلاف قواعد آمره عقد نکاح نباشد، بنابرین هرگاه آنچه که زوجین در عقد نکاح شرط می‌کنند خلاف نظم عمومی یا مقررات آمره مندرج در قواعد نکاح باشد، بی‌گمان شرط باطل است اما این امر موجب نمی‌شود که به عقد خللی وارد شود؛ به عنوان مثال زوجین نمی‌توانند در ضمن عقد نکاح شرط کنند که ریاست خانواده با مرد باشد یا زن الزامی به تمکین نداشته‌باشد یا مرد با شغل منافی با مصالح خانوادگی زن مخالفت نکند. اما آنان می‌توانند شروطی را که ناظر به فعل یکی از زوجین و مربوط به نکاح باشد را نیز شرط کنند؛ مانند این که بر زوج شرط شود که نفقه زوجه را در تاریخ معینی از ماه پرداخت نماید یا در صورتی که اختیار تعیین منزل با زوجه باشد، زوج بر زوجه شرط کند که منزل بیش از متراژ معین را اختیار نکند.
اما ممکن است شرط فعلی را که زوجین بر یکدیگر می‌نمایند غیرمرتبط با عقد نکاح باشد؛ مانند آن که زوجه بر زوج اعطای وکالت در خرید خانه را شرط نماید یا انتقال ملک معینی بر زوج شرط شود. بنابرین شروطی را که جزء شروط فاسد یا شروط مفسد عقد می‌باشد را نمی‌توان در ضمن عقد نکاح شرط کرد اما سایر شروط صحیح را می‌توان در ضمن عقد نکاح درج نمود.
در قواعد عمومی قراردادها بیان کردیم که به حکم ماده ۲۱۹ ق.م. که بیان کننده اصل لزوم قراردادها می‌باشد و نیز مواد ۲۳۷ و ۲۳۹ ق.م.، مشروطٌ‌علیه مکلف است که به شرط عمل نماید و در صورت تخلف، به ضمانت اجراهای مندرج در این مواد محکوم خواهد‌شد. اما آیا این ضمانت اجراها و آثار در خصوص شرط فعل مندرج در نکاح نیز مصداق دارد؟ در پاسخ به سؤال مطروحه ابتدا باید عنوان کنیم که اثر شرط فعل مندرج در نکاح خواه شرط فعل مرتبط با عقد نکاح باشد یا غیرمرتبط، همانند قواعد عمومی قراردادها وفای به عهد است، چراکه عموم قاعده «اَلموُمنون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مشمول آن شده و اصل لزوم قراردادها شامل شروط نیز می‌باشد. اما اگر علی‌رغم این اثر مشروطٌ‌علیه از وفای به شرط امتناع کرد چه ضمانت اجرایی برای آن باید در نظر گرفت؟ الزام یا فسخ یا هردو؟
در پاسخ به سؤال مطروحه ابتدا دیدگاه قانون‌گذار را مورد بررسی قرار می‌دهیم و آن گاه نظر حقوق دانان را بیان می‌کنیم.
