نظر نگارنده نظر کسانی است که معتقد به عدم وجود اصل لزوم در ماده ۲۱۹ ق.م هم در عقود و هم در ایقاعات است و در این مورد باید نظر آقای دکتر لنگرودی و سایر کسانی که معتقد به عدم وجود اصل لزوم هستند را چه در فقه و چه در قانون مدنی تأیید کرد.
در واقع آنچه به نظر می‌رسد این است که آنهایی که اصل لزوم را از این ماده استنباط نموده اند به مبنای آن توجهی ننموده اند و ما معتقد هستیم که مادام که عقد یا ایقاعی باقی است باید به آن وفا شود و آیه یکم سوره مائده و ماده ۲۱۹ ق.م شامل عقود جایز نیز می شود و دلالت آن بر اصل لزوم منتفی است.
در نتیجه بر فرض که موضوع اصل لزوم را از این ماده استنباط کنیم تنها شامل عقد می‌باشد و ایقاعات را دربر نمی گیرد چراکه در ایقاعات، این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات به دست می‌آید و ماده مذبور از آن منصرف می‌باشد.
فصل چهارم
مبانی لزوم و جواز در ایقاعات
طرح بحث :
در فصل سوم به پرسش اصلی این تحقیق پاسخ دادیم که اصل لزوم چنان که اکثر فقها و به تبع آن ها برخی از حقوق دانان اعتقاد داشتند اساساً وجود ندارد و نظر کسانی که معتقد به عدم وجود اصل لزوم، چه در فقه و چه در قانون مدنی بودند را تأیید کردیم.
بنابرین، از آنجایی که منکر اصلی به نام اصل لزوم شدیم بایستی به دنبال مبنایی برای لزوم و جواز در ایقاعات باشیم. در واقع هنگامی که با ایقاعی مواجه شدیم که لازم یا جایز بودن آن مورد تردید است یا قانون‌گذار مبنای آن را از حیث لزوم و جواز بیان نکرده، ابتدا باید بررسی نماییم که آیا مبنای جواز در ایقاعات وجود دارد یا خیر؟ آیا ضابطه ای مشخص می‌تواند مبنای لزوم و جواز را در ایقاعات روشن سازد؟
در هر صورت به اعتقاد ما باید مبنای لزوم و جواز را از ماهیت عمل حقوقی به دست آوریم که این مهم، زمانی محقق خواهد شد که به بررسی آن ها جداگانه، با توجه به ماهیت اثر حقوقی آن بپردازیم .
حال در این میان، ایقاعات لازم چندان زیاد است که این پرسش را به ذهن می آورد که آیا برای ایقاع جایز، مصداق مشخصی در حقوق ما وجود دارد؟ خواهیم گفت که ایقاعات نیز مانند عقود به لازم و جایز قابل تقسیم هستند و به نقل از آقای دکتر کاتوزیان، باید تقسیم ایقاع به جایز و لازم را پذیرفت و ایشان معتقد هستند آنچه اهمیت دارد جستجوی ضابطه در تمیز ایقاع جایز و لازم است. زیرا به کار بردن (اصل) زمانی مفید واقع می شود که ضابطه ها رفع شبهه نکند و مصداقی خارج از معیارهای متعارف باشد. همین امر سبب می شود به بررسی ماهیت اثر حقوقی ایقاعات بپردازیم تا ببینیم مبنای جواز و لزوم در این نوع عمل حقوقی چیست.
۴-۱- ضابطه
نگارنده با توجه به بررسی ایقاعاتی که کمتر در ماهیت آن شبهه وجود دارد، تا جایی که توانسته ام به احصاء آن ها پرداختم و از مداقه در مورد هر یک از آن ها سعی نمودم ضابطه ای تدوین نمایم که در صورت تردید یا عدم بیان قانون‌گذار، بتواند مبنای لزوم و جواز را مطابق ماهیت حقوقی هر یک از ایقاعات تبیین نماید.
پس، با استقراء در حقوق مدنی ضابطه تدوین شده بدین شرح است :
« اصولاً ایقاعات دو طرفه لازم (غیر قابل فسخ) هستند مگر اینکه مبنای جواز برخی از ایقاعات از قرار ذیل باشد:
- ایقاعاتی که از اذن ناشی می شود، جایز (قابل رجوع) است .
- ایقاعاتی که به صورت یک طرفه می‌باشند .
- در مواردی که طبق مصالح خاصی در برخی از اعمال حقوقی، مجوز شارع (قانون‌گذار) صادر شده است که در این موارد دیگر شکی در لزوم یا جواز محقق نیست» .
در خصوص ضابطه مذبور ذکر چند نکته حائز اهمیت است.
نکته اول – برای اینکه بدانیم ایقاعات دو طرفه – یک طرفه – اذنی، کدام است باید ماهیت هر یک از عمل حقوقی (ایقاع) را بررسی و بعد حکم به لزوم یا جواز آن بدهیم.
نکته دوم – از این حیث که ایقاع در مرحله وقوع، یک طرفی است ولی در مرحله اجرا همانند عقد دو طرفی است و آثار آن محدود به ایقاع کننده نمی شود و نوعی دخالت و تصرف حقوقی در دارایی طرف مقابل است، آن را ایقاعات دو طرفه می‌نامند. و از آن حیث که برخی از ایقاعات هم در مرحله وقوع و هم در مرحله اجرا، تصرف و دخالتی در حقوق اشخاص دیگر به عمل نمی آورد، آن را یک طرفی می‌نامند.
به عبارت دیگر، در مواردی که کار ارادی (ایقاع) با حقوق دیگران ارتباط پیدا می‌کند و این کار ارادی آثار و نتایج حقوقی بر طرف مقابل آن ایجاد می‌کند، ایقاع دو طرفه می‌باشد؛ و در مواردی که کار ارادی هم در مرحله وقوع و هم در مرحله اجرا، فاقد طرف می‌باشد و تغییری در دارایی دیگری پدید نمی آورد، ایقاع یک طرفی است.
نکته سوم – قلمرو استعمال واژه فسخ گسترده است و برای برهم زدن همه قراردادها به کار می رود، حتی در هبه و وصیت نیز می‌تواند به جای واژه خاص (رجوع) از واژه عام (فسخ) استفاده کرد. اما قلمرو رجوع یا عدول برای بازگرداندن آثار چند عمل حقوقی محدود، از قبیل : هبه وصیت، طلاق، … به کار می رود و در میان آن ها هم عقد دیده می شود و هم ایقاع. البته این دو واژه (فسخ و رجوع) تفاوت های دیگری نیز دارد که در جای خود آن را مطالعه خواهیم کرد .
نکته چهارم – باید پذیرفت که « قابلیت رجوع » چیزی جز « جواز » نیست و آنچه قابل جمع نمی باشد دو واژه «لزوم» و «قابلیت رجوع» است. زیرا، اگر مبنای انفساخی که ماده ۹۵۴ ق.م مقرر می‌دارد بدین بیان که : «کلیه عقود جایز به موت احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه، در مواردی که رشد معتبر است». بشناسیم، این نتیجه پذیرفتنی می کند که بین «قابلیت رجوع» و «جواز» نمی توان فرق نهاد .
بنابرین، باید دانست که این مبنا چه می‌باشد. لذا به نظر می‌رسد که مبنای انفساخ را باید در اذنی بودن عقد و ایقاع و رابطه آن با شخصیت دو طرف جستجو کرد. جواز و لزوم خود معلول است و از توابع اذن و اباحه یا التزام در عقد؛ بدین معنی که هر جا مقصود دو طرف ایجاد حق و تکلیف نباشد و بخواهند در انجام دادن کاری به دیگری نیابت دهند، یا نظارت خود را بر اجرای آن کار به گونه ای باقی گذارند و از اراده آن ها تنها اختیار و اباحه ایجاد شود، عقد جایز است. برعکس، در مواردی که هدف ایجاد تکلیف یا ایجاد و انتقال حق، یعنی به شکل الزام آور باشد، باید عقد را لازم شمرد .
