مسئله ای که در این جا مطرح می شود این است که آیا مانع بودن مرور زمان، منوط به طرح ایراد مرور زمان از سوی مدیون است و یا اینکه به صرف انقضا مهلت مرور زمان ولو قبل از طرح ایراد مرور زمان نیز تهاتر بین دو دین ممنوع است؟
ممکن است بدواً گفته شود از آنجا که مرور زمان حق را ساقط نمی کند بلکه فقط آن را غیر قابل مطالبه می‌سازد و قابل مطالبه نبودن دین نیز منوط به طرح ایراد زمان از سوی خوانده است و قبل از طرح چنین ایرادی، دین هنوز دینی طبیعی نشده است بنابرین مانعی برای وقوع تهاتر بین دو دین وحود ندارد و در صورت تردید نیز اصل بر وقوع تهاتر بین دودین است. [۹۳]
اما پذیرش این نظریه به جهات زیر صحیح نمی باشد:
تهاتر باید همان وضعیتی را برای دو مدیون فراهم نماید که دین آن را فراهم می‌کند تهاتر نمی تواند به ضرر هیچ یک از طرفین واقع شود به طور کلی اساساً هر گاه خصوصیتی اضافی در میان باشد تهاتر دو دین ممنوع است.
و در فرض مورد بحث نیز از آنجا که وقوع تهاتر قهری موجب سلب امکان طرح ایراد مرور زمان از جانب مدیون و نادیده گرفتن حق او در این مورد می شود.
ممکن است گفته شود وقوع تهاتر قهری در این فرض ملازمه با سلب امکان طرح ایراد مرور زمان از سوی مدیون ندارد لذا مدیون همچنان حق طرح این ایراد را خواهد داشت و در آن صورت دین پس از سقوط به سبب تهاتر دوباره آماده می شود ولی ضعیف بودن این نظر احتیاجی به توضیح ندارد. [۹۴]
۴-۷ مواردی که دین باید به طور واقعی به طلبکار پرداخت شود.
با تقابل دو دین که طرفین آن واحد و موضوع هر دو کلی است و دارای وصف واحد و زمان و مکان تادیه آن دو یکی است ایفای واقعی دین از سوی دو مدیون بیهوده می کند در این مورد قانون گذار هماهنگ باارتکاز عقلی تهاتر را، که در حکم ایفای دین است، بجای ایفای واقعی قرار داده است.
در چنین وضعیتی که طرفین دو دین اشخاص واحدی هستند و موضوع دو دین نیز از حیث جهاتی که مؤثر در قصد است یکی می‌باشند و هیچ خصوصیت اضافی در میان نیست و منطق حقوق ایجاب می‌کند که بدون آنکه نیازی به پرداخت مکرر باشد هر دو دین مستقیماً بواسطه تهاتر ساقط شوند تحقق تهاتر موافق با قصد طرفین نیز می‌باشد زیرا مدیون بری الذمه و داین نیز به نوعی به طلب خود می‌رسد و بعبارتی مانند آن است که هر دو دین واقعاً ایفا شده باشند و علاوه بر این تهاتر از پرداخت مکرر هزینه ها نیز جلوگیری می کند موجب تسهیل در وفای به عهد هم می شود.
اما با همه این ها تنها هنگامی بین دو دین تهاتر می شود که خصوصیتی اضافی درمیان نباشد ولی هر گاه به دلیل خاصی ایفای واقعی دین فرض را تأمین نماید که ایفای حکمی تامین کننده آن نیست جایگزین معینی ندارد تهاتر باید همان وضعیتی را برای دو مدیون فراهم نماید که ایفای دین آن را فراهم می کند.
تهاتر در مورادی مطرح می شود که پرداخت واقعی دین متضمن فایده اضافی نباشد بنابرین هر گاه به هر دلیلی ایفای واقعی دین خصوصیت داشته باشد تهاتر آن جایز نیست و از آنجا که اصل بر وقوع تهاتر بین دو دین دارای شرایط است لزوم ایفای واقعی دین درهر موردی محتاج به نص قانونی است اعم از آنکه نصی به طور خاص موردی را از تهاتر استثناء کرده باشد و با اینکه از مجموع مقررات لزوم پرداخت واقعی دین در مورد خاصی احراز شود.
در قوانین بسیاری از کشورها نص خاصی به بیان استثنائات در تهاتر اختصاص داده شده است با بررسی این مقررات ملاحظه می شود که مبنای همه این استثنائات به این امر بر می‌گردد که در این موارد ایفای وفای دین مد نظر بوده است اما در حقوق ایران نص خاصی در این مورد وجود ندارد در موارد لزوم پرداخت واقعی دین اختلاف است.
اینک به بررسی این موارد خواهیم پرداخت:
مطابق با ماده ۹۶ قانون اجرای احکام مدنی مصوب ۱۳۶۵ و از حقوق و مزایای کارکنان سازمان ها و مؤسسات دولتی ی وابسته به دولت و شرکت های دولتی و بانک و شرکت های و بنگاه‌های خصوصی و نظائر آن در صورتی که دارای زن و فرزند باشند ربع و ثلث توفیق می شود و بموجب تبصره همان ماده حقوق و مزایای نطامیانی که در جنگ هستند توقیف نمی شود.
همچنین مطابق با قانون کار چنانچه کاگر به کارفرمای خود مدیون باشد در قبال این دیون وی تنها می‌تواند مازاد بر حداقل مزد پرداختی به کارگر را به موجب حکم دادگاه پرداخت نمود در هر حال این مبلغ نباید از یک چهارم کل مزد کارگر بیشتر باشد و به موجب ماده ۴۵ همان قانون تنها در موارد خاصی کارفرما می‌تواند از مزد کارگر برداشت نماید. [۹۵]
مطابق ماده ۹۶ قانون استخدام کشوری مصوب ۱۳۴۶ نیز توقیف حقوق بازنشتگی یا وظیفه در قبال مطالبات دولت یا محکومیت حقوقی یا عناوین دیگر از این قبیل تا میزان یک چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه جایز است. . با دقت در این مقررات بر روشنی این ایراد استناد می شود که غرض قانون گذار این بوده است که حقوق اشخاص که از طریق کار برای دیگران امرا معاش می نمایند و علی الاصول هزینه زندگی آن ها از این طریق تأمین می شود به طور واقعی به آن ها پرداخت شود تا اینکه اختلالی در زندگی آن ها وارد نشود و بدین منظور پرداخت حداقل هزینه ای که برای حیات و ادامه زندگی آن ها لازم است. [۹۶]
ممکن است گفته شود که این مواد صرفاً تا همین مقدار دلالت دارد که حقوق اشخاص مذکور تا میزان معین قابل توقیف نیست و این ملازمه ای با غیر قابل تهاتر بودن آن ندارد. [۹۷]
خصوصاًً اینکه تهاتر در حکم ایفای دین است و بدین ترتیب شخص از دریافت حقوق خود محروم نمی ماند بلکه مانند این است که حقوق خود را دریافت داشته و از طریق آن بدهی خود را پرداخت کرده‌است مضافاً به اینکه اصل بر وقوع تهاتر بین دو دین است و استثنا محتاج به دلیل است که در این مورد موجود نیست. برخی از نویسندگان حقوقی نیز بین این دو قائل به ملازمه شده اند یا این استدلال که تهاتر ایفای اجباری دین است و در مورد دین غیر قابل بازداشت، امکان اجبار مدیون به ایفای آن وجود ندارد و لذا قابل تهاتر نیست.
اما با کمی دقت روشن می شود که هر چند نتوان به طور کلی ملازمه و منطقی بین قابل بازداشت نبودن دو دین و قابل تهاتر نبودن آن برقرار کرد ولی حداقل در موارد فوق می توان گفت که فرض قانوگذار از غیر قابل توقیف داشت دین تضمین پرداخت واقعی دین به طلبکار بوده است و این امر به وضوح از مقررات مربوطه قابل احراز است دولت بر اساس سیاست های حمایتی خود از اقشار آسیب پذیر اجتماعی خواسته پرداخت حداقل هزینه ای که برای امرار معاش فرد و خانواده او لازم است، را تضمین نماید.
برای مثال فرض قانوگذار در تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احکام این بوده که نظامیانی که در جنگ هستند دغدغه هزینه زندگی را نداشته باشند و به همین جهت حقوق آن ها را غیر قابل توقیف اعلام کرده‌است واضح است که همین رویه در مورد تهاتر نیز مصداق دارد. زیرا بهر حال هزینه ماهیانه زندگی را از دسترس آن ها خارج می‌سازد واینان دچار مشکل هزینه می‌شوند.
