«ضمان عقدی است لازم و ضامن و مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند مگر در صورت اعسار ضامن به طوری که در ماده ۶۹۰ مقرر است یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا در صورت تخلف از مقررات عقد.»
بنابرین قانون‌گذار نیز ضمان را نسبت به هر دو تای ضامن و مضمون له عقد لازم دانسته است، این در حالی است که مکاتب حقوقی کشورهای عربی لزوم عقد ضمان را فقط از جانب ضامن می دانند و می‌گویند در عقد ضمان، ضامن متعهد می شود که اگر چنانچه مضمون عنه دین را پرداخت نکرده، ایشان پرداخت نماید و در این امر مضمون له هیچ تعهدی نداده تا لزوم آن نیز احساس شود. بنابرین عقد ضمان فقط از جانب ضامن لزوم دارد.[۴۴]به طور کلی صر فنظر از نظرات مختلف در این خصوص ، به نظر می‌رسد عقد ضمان عقدی است لازم که موارد فسخ آن صرفا محدود به موارد مصرحه در ماده ۷۰۱ قانون مدنی می‌باشد.
ب-رضایی بودن عقد ضمان
قرارداد رضایی یا تشریفاتی آن است که برای انعقاد آن تشریفاتی به کار می رود. در عصر ما نمونه قرارداد تشریفاتی مثلا عقد نکاح است. از دیگر قراردادهای تشریفاتی خرید و فروش از طریق مناقصه و مزایده است. در مقابل عقود تشریفاتی عقود رضایی قرار دارند. قرارداد رضایی آن است که عقد با ایجاب و قبول که حکایت از قصد و رضا و اهلیت طرفین و آگاهی از شرایط عقد و شرایط موضوع عقد می کند واقع می شود و به کار دیگری نیاز نباشد. البته باید توجه داشت که ایجاب و قبول به فعل هم انجام می شود و نیاز به بیان آن ها به زمان ماضی نیست که بحث در مورد آن از حوصله این نوشتار خارج است.
عقد ضمان به مجرد تراضی مابین ضامن و مضمون له منعقد می شود. بنابرین در انعقاد عقد ضمان به امری یا امور دیگری نیاز نیست. با توجه به اینکه عقد ضمان بین ضامن و مضمون له منعقد می شود، پس رضایت آن دو ملاک عمل و مؤثر است و در این میان رضایت مضمون له هیچ نقشی ندارد.[۴۵] جز در رجوع و عدم رجوع ضامن به وی که در صورت رضایت و اذن از جانب مضمون عنه نسبت به ضمانت و تأدیه دین، ضامن می‌تواند بعد از پرداخت دین به مضمون عنه مراجعه نماید، و اگر چنانچه بدون اذن مضمون عنه ضامن دین را پرداخت کند اینکه باز هم حق رجوع به مضمون عنه وجود دارد یا خیر مورد اختلاف است .
ج-تبعی بودن ضمان
تبعی بودن عقد ضمان نه به این عنوان که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد.[۴۶] بلکه بدین معنا است که تعهد ضامن تابع تعهد مضمون عنه است و اگر چنانچه مضمون عنه تعهدی در قبال مضمون له نداشته باشد ضمان محقق نمی شود.[۴۷] باید توجه داشت که تبعی بودن عقد ضمان در ذهن هر خواننده ای یک سوال ایجاد می‌کند و آن سوال این است که آیا در عقد ضمان، مضمون له باید مدیون باشد تا ضمانت از آن صحیح باشد یا خیر لازم نیست بلکه بدون مدیون بودن مضمونه عنه نیز، ضامن می‌تواند از او ضمانت کند؟
قانون مدنی بر خلاف نظر برخی از فقیهان که وجود دین سابق را در عقد ضمان شرط می دانند، آن را شرط ندانسته و دینی را که سبب آن ایجاد شده است در حکم موجود می‌داند. از آن جایی که در ماده ۶۹۱ قانون مقرر است:
«ضمان دین که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است.»
بر این پایه مستفاد می شود؛ دین که سبب آن در هنگام ضمان موجود، ولی هنوز تحقق نیافته باشد، می‌توان ضمانت کرد مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل که پس از عمل دین محقق می‌گردد.[۴۸]
د-قرارداد مدنی بودن ضمان
ضمان عقدی یک قرارداد مدنی به شمار می رود زیرا اساس عقد ضمان یک خدمت دوستانه و رایگان است. رویه قضایی مستمر در فرانسه ضمان را حتی در موردی که موضوع آن یک دین تجاری است، قرارداد مدنی می‌داند. دادگاه های فرانسه ضمان یک بازرگان به سود یک بازرگان دیگر را حتی برای دیونی که دارای طبیعت تجاری هستند قرارداد مدنی دانسته اند. البته ضمانت نامه های بانکی از این قاعده مستثنی هستند. این ضمانت نامه ها از قواعد ویژه خود پیروی می‌کنند و از اسناد مهم بانکی شمرده می‌شوند. همچنین ضمانتی که مدیران شرکت با مسئولیت محدود از شرکت در مقابل اشخاص دیگر می‌کنند و نیز ضمانت شرکت مادر از شرکت فرعی در هر حال جنبه تجاری دارد.
فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان
در خصوص امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان اختلاف نظر است. تقریباً بین شیعه و اهل سنت در جواز جعل خیار برای مضمون له اختلافی نیست. اما در اشتراط خیار برای ضامن اختلاف شدیدی بین محققان وجود دارد. در بین فقهای امامیه همان طور که از بررسی تاریخچه مسئله روشن می‌شود، فقهای عامه نیز به طور یکپارچه حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده‌اند . در این فصل ادله دو گروه را ذکر نموده و بررسی می نماییم.
پرسش اصلی آن است که آیا در عقد ضمان، که شخصی دینی نسبت به دیگری دارد و طرف مقابل نسبت به آن دین ضامن می‌شود و در این شرایط عقدی بین ضامن و مضمون له تشکیل می‌شود، شخصی ضامن می‌شود که این دین را بپردازد و مضمونٌ له هم قبول می‌کند، – مضمون له همان قرض دهنده است- آیا در چنین عقدی یعنی در عقد ضمان می توان به حق خیار توسل جست یا خیر؟
چنانچه قائل به این نظر شویم که در عقد ضمان هم خیار جریان ندارد، در نتیجه توسل به استفاده از اقاله هم در این عقد قابل پذیرش نیست. در ابتدا باید گفت که فرق بین ضمان در نزد حقوق دانان و اندیشمندان این علم، با ضمان در نزد عامه روشن است. مطابق آنچه در نظر عامه پذیرفته شده است ضمان؛ «ضمّ ذمّه الی ذمه» است، یعنی ذمّه مضمونٌ عنه بریء و خالی نمی‌شود، بلکه ذمه ضامن به او ضمیمه می‌شود. اما طبق مبنای امامیه؛ ضمان؛ «نقل ذمه الی ذمه» است، یعنی وقتی کسی ضامن شد، این اشتغال ذمه مدیون از بین می‌رود و این اشتغال به ذمه ضامن منتقل می‌شود. با توجه به این نکته، با عقد ضمان، ضامن ضمانت کرده، ذمه مضمون عنه بریء و خالی شده است، ذمه خود ضامن مشغول شده است. آیا در این عقد ضمان، ضامن یا مضمونٌ له می‌توانند اشتراط خیار کنند؟ ضامن بگوید من قبول می‌کنم و ضامن می‌شوم که این دین را بپردازم بشرط اینکه ده روز برای من خیار باشد، بعد از ده روز و در ضمن ده روز اگر خواستم عقد ضمان را بهم بزنم، بتوانم بهم بزنم و اگر عقد ضمان بهم خورد، خود مدیون، مضمون عنه است و مجدداً ذمه مدیون مشغول شود؟
با توجه به اینکه شرط خیار از جمله خیاراتی است که منحصر به عقد خاصی نیست و اصل اولیه جریان آن در همه عقود است، مگر این که دلیلی بر عدم جواز آن داشته باشیم مثل عقد نکاح که در آن خیار شرط جریان ندارد.[۴۹]
در بیان این مفهوم گفته اند که شارع در تشریع این نهاد به دوام و ثبات آن نظر داشته و آزادی و حاکمیت اراده را در مورد حدوث و زوال آن محدود به شرایط و اسباب خاصی کرده و به خصوص در انحلالش، تشریفات و توسل به سبب خاص و انحصاری طلاق را لازم دانسته است. از این رو اقاله را هم در از بین بردن ناشی از نکاح مشروع ندانسته و به تنقیح مناط یا اولویت، عدم تشریع فسخ در انحلال نکاح، مگر در مواردی انحصاری قانونی را ثابت دانسته است. ماده ۱۱۲۰ این انحصار و محدودیت را اعلان کرده و ماده ۱۰۶۹ نیز به صراحت در این مورد گفته است شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است.
