اینگونه قراردادها در نظر عقلای جامعه نه تنها غرری و مجهول تلقی نمیشوند بلکه از ضروریات فعالیت‌های اقتصادی هستند که بدون آن ها بسیاری امور معطل میماند. البته باید توجه داشت در این توافقات باید ملاکهای مشخصی برای انجام تعهدات وجود داشته باشد و یک ارزیابی نسبی از نیاز صورت پذیرد، تا در مرحله اجرا اختلافی پیش نیاید.
گفتار دوم- ضابطه شخصی
در مواردی اختیار تعیین مورد معامله به یکی از متعاقدین یا ثالث سپرده می شود، که بررسی این شیوه اهمیت خاصی دارد و نیازمند بیان شروط و قیودی است.
بند اول- اعطای اختیار به یکی از طرفین
در این فرض عموماً بایع، عامل، پیمانکار و مانند این مأمور تعیین قیمت میشوند. پذیرش اعتبار این دسته از قراردادها در فقه با تردیدهای جدی همراه است. اکثریت قریب به اتفاق فقها، این قسم را غرری میدانند.[۲۵۱]عبارت شهید اول در لمعه که میگوید « فلا یصح البیع بحکم احد المتعاقدین» و نظر شهید ثانی که این حکم را نظر همه علما میداند،[۲۵۲] تأییدی بر این مدعاست. از سوی دیگر، روایت معروف «رفاعه نخاس» دلالت بر صحت عقدی دارد که در آن تعیین قیمت به خریدار سپرده شده است.
به نظر میرسد، شرط صحت چنین قراردادهایی این است که اختیار تعیین مورد معامله به اراده محض شخص واگذار نشود. در واقع موضوع را باید چیزی شبیه اعطای وکالت بدانیم که در آن خریدار اعلام نظر را به فروشنده میسپارد و فروشنده باید با رعایت حسن نیت و لحاظ غبطه و مصلحت طرف دیگر، به تعیین قیمت مبادرت ورزد. بنابرین قیمت انتخابی مبتنی است بر قیمت عادله. با این فرض امکان سوء استفاده سلب، و معیار شخصی به معیار نوعی نزدیک می شود. حال باید دید ضمانت اجرای تخطی شخص از رعایت ملاکهای عینی در اعلام نظر خود یا عدم اظهار نظر چیست؟
-
- اگر شخص به هر دلیلی از تعیین ثمن خودداری نماید یا موضوع ممتنع شود، ممکن است گفته شود، قرارداد باطل می شود. ولی به نظر میرسد باید قائل به تفصیل شد. اگر نقش نامبرده موضوعیت داشته و قید تراضی باشد، یعنی ثمن قرارداد باید الزاماًً توسط یکی از طرفین تعیین شود، دادگاه نمیتواند به جای او اظهار نظر نماید یا شخص دیگری را انتخاب کند. ولی اصولاً نقش فرد فقط احراز ثمن متعارف بوده و موضوعیت ندارد. در این صورت، استنکاف او موجب بطلان عقد نخواهد شد.
- فرض دیگر آن است که طرف بدون توجه به ملاکهای عینی و قیمت معامله، صرفاً بر اساس نفع شخصی و به ضرر طرف دیگر اقدام به تعیین قیمتی غیرمتعارف کند. در اینصورت باید گفت که با توجه نظریه نمایندگی و اینکه وی ملزم به رعایت غبطه و مصلحت طرف دیگر بوده، قیمت تعیین شده لازم الاجرا نبوده و می‌توان از طریق قضایی به رفع اختلاف و در صورت لزوم تعیین کارشناس مبادرت ورزید.
بند دوم- ارجاع به شخص ثالث
ممکن است در قرارداد به جهت اشراف نداشتن طرفین به موضوع، تعیین قیمت یا تعیین مختصات مورد معامله به شخص ثالث که قاعدتاً کارشناس و متخصص امر است سپرده شود. ممکن است ایراد شود که معلوم نیست شخص ثالث چگونه و با لحاظ چه عواملی مورد معامله را تعیین خواهد کرد و از این رو بحث غرر پیش می‌آید. سلیقهای شدن انتخاب موضوع تعهدات طرفین، قرارداد را به سمت احتمال و شانس سوق میدهد. از این رو همان توضیحی که در خصوص اعطای اختیار به یکی از متعاملین گفتیم، اینجا هم لازم الاتباع است. یعنی فرض بر این است که ثالث، به عنوان کسی که از ملاکهای عرفی و دقیقتر مطلع بوده و از این حیث قابل اعتماد و موثق است برای تعیین مورد معامله انتخاب شده، بنابرین اختیارات او مطلق و بر اساس سلیقهی شخصی نخواهد بود.
در خصوص اینکه شخص ثالث با چه اعتبار و ماهیت حقوقی به امر تعیین مورد معامله مبادرت میورزد مورد بحث واقع شده و نظراتی ابراز گردیده است که از این میان برخی وی را وکیل طرفین و برخی هم حکم منصوب از سوی آن ها تلقی کرده اند.[۲۵۳]
شاید نتوان نظر دقیق و کلی ابراز نمود، باید بنا به نوع توافق طرفین تصمیم گرفت. چرا که دلیل ارجاع موضوع به ثالث در مورد متفاوت است. دو دلیل عمدهای که هست : یکی تخصص نداشتن و عدم توانایی فنی آن ها برای تعیین موضوع تعهدات است ودیگری به توافق نرسیدن آن ها در باب تعیین بهای کالا یا خدمات. در مورد اول موضوع بیشتر به اعطای نمایندگی و وکالت شباهت دارد و در فرض عدم توافق طرفین، انتخاب ثالث به بحث حکمیت و رفع اختلاف بیشتر میماند.
امتناع ثالث از اظهار نظر و یا ممتنع شدن موضوع در اینجا هم تابع همان معیاری است که در بند پیشین گفته شد. یعنی اصل براین است که قاعدتاً امکان تعیین شخص یا مرجع جایگزین برای انجام آن وجود دارد مگر آنکه استثنائاً شخص ثالث، به اعتبار شخصیتش مورد نظر طرفین بوده باشد.
گفتار سوم- ارجاع به توافقات بعدی
به دلایلی ممکن است امر تعیین مورد معامله به مذاکرات بعدی طرفین واگذار شود. عدم حصول توافق در مرحله تنظیم قرارداد، نیاز فوری و حیاتی برای دستیابی به کالا یا خدمات و مشخص نبودن میزان مورد نیاز یا مقدار دقیق کالا می توانند از جمله این دلایل باشند. در اینصورت تردید جدی در پذیرش صحت معامله پیش می آید. برخی گفتهاند در بیعی که تعیین قیمت به زمان آینده مثل لحظه تحویل کالا موکول می شود بیع نیست اما به نظر میرسد هرچند عقد بیع منعقد نگردیدهاست ولی ممکن است توافق به عمل آمده وفق ماده ۱۰ ق.م.[۲۵۴]، توافق به انعقاد آتی بیع باشد که در بیع آتی میزان ثمن را مشخص نمایند، البته این امر منوط بر آن است که در آن توافق، میزان ثمن اجمالاً مشخص شده باشد.[۲۵۵]
در مجموع باید گفت در حقوق ما صحت قراردادهایی که تعیین مورد معامله را به توافق آینده موکول کند قابل پذیرش نیست چرا که در چنین فرضی در لحظه تشکیل عقد، عوضین نه به طور مقطوع تعیین میشوند و نه قابلیت تعیین آن ها ایجاد می شود؛ بنابرین مجهول مانده و با احتمال عدم حصول توافق، بروز اختلاف بعید نیست.
گفتار چهارم- سکوت
ماده ۱۹۱ق.م. مقرر میدارد: «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند». سکوت مطلق دو طرف در مورد عوضین می تواند از موجبات بطلان قرارداد به جهت عدم دلالت ارادهها بر یکی از ارکان عقد یعنی مورد معامله باشد. البته همیشه مسکوت گذاشتن چنین نتیجهای ندارد، برای همین باید شرایط حاکم بر روابط طرفین را هم مدنظر داشت.
سکوت ممکن است همراه با قراینی باشد که از آن بتوان به ارادهی ضمنی طرفین رسید، و یا در اوصاف فرعی و غیر مهم مورد معامله باشد. برای حکم کردن بر صحت یا معاملات اینچنینی، تحلیل موردی تمام این اجزا در هر رابطهای لازم است.
