«در قبض مبیع کلی و یا نشر در افراد معدود اجازه و تعیین فروشنده شرط است و در صورت امتناع او از تعیین باید به وسیله دادگاه الزام به تعیین شود» ذکر کرده‌اند. [۶۸]و بیان داشته اند که قبض در این گونه موارد یک عمل حقوقی مستقل یک جانبه یعنی ایقاع محسوب می شود.اما این دلیل بر آن نیست که تسلیم در مبیع کلی عمل حقوقی است و به اذن بایع نیاز دارد. از طرف دیگر قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی نیز محقق می شود.برخی از استادان حقوق معتقدند از آنجایی که برای قبض،اهلیت ایفاءکننده لازم است بنابرین قبض یک عمل حقوقی مستقل ایقاع است.[۶۹]
اما همان طور که قبلاً گفته شد لزوم تعیین مصداق از طرف متعهد،نباید این توهم را اجرا کند که تسلیم یا تأدیه یک عمل حقوقی است و قبض مشتری نیز یک عمل حقوقی نیست و بدون اذن وی نیز محقق می شود.بلکه چنان که برخی از استادان نیز گفته اند:«قبض عمل مستقل نیست و نیاز به اذن فروشنده ندارد.[۷۰]منتها برای این که خریدار بتواند مبیع را تصرف کند،باید فرد آن در خارج معین باشد .پس در فروش عین معین هرگاه فروشنده مانعی در راه تصرف خریدار ایجاد نکرده باشد ، او می‌تواند بدون اذن فروشنده مبیع را در اختیار بگیرد و همچنین در فرضی که مبیع کلی است . ولی فروشنده یا حادثه ای باید فرد آن را معین کرده باشد»[۷۱] .بنابرین می‌توانیم بگوییم که تسلیم و قبض نوعی اجرا و ایفاء است.[۷۲] که در زمره وقایع حقوقی قرار دارد و لزوم داشتن اهلیت برای فروشنده یا خریدار دلیل به عمل حقوقی مستقل قبض و تسلیم نیست . بلکه قانون گذار این قید را برای حمایت از افراد محجور قرارداده است.[۷۳]
بند دوم: مبنای تسلیم
در این که چرا باید فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم و یا خریدار ثمن را به فروشنده تسلیم کند چندین احتمال وجود دارد.
۱- یک احتمال آن است که چون هرگاه مبیع عین معین باشد ،به موجب عقد ملکیت مبیع به مشتری منتقل می‌گردد .پس از عقد، بایع ملک دیگری را در تصرف دارد و از آنجایی که تصرف مال غیر نامشروع می‌باشد بایع باید آن را به مالکش بدهد.[۷۴]و نباید بدون اذن مالک (خریدار) آن را در تصرف خویش نگاه دارد.[۷۵]
۲- ممکن است گفته شود که لزوم تسلیم مبیع ،ناشی از التزام به انتقال مالکیت مبیع است .[۷۶]
۳- و یا اینکه ممکن است گفته شود الزام فروشنده به تسلیم مبیع ریشه قراردادی دارد به این صورت که ملزم بودن هریک از طرفین به تسلیم ،ناشی از شرط وتعهد ضمنی در عقد بیع ،که یک عقد معاوضی است ، می‌باشد. یعنی طرفین معامله علاوه بر آنکه عوضین را به یکدیگر تملیک می‌کنند در ضمن متعهد می‌شوند که آنچه را تملیک شده به منتقل الیه آن تسلیم نمایند.پس از نظر تحلیل حقوقی بیع عبارت است از تملیک مورد و تعهد به تسلیم آن.[۷۷]
قانون مدنی ملزم بودن بایع مبنی بر تسلیم مبیع را ناشی از آثار بیع صحیح تلقی کرده‌است . بنابرین الزام طرف معامله به تسلیم مورد معامله به دلیل ممنوع بودن تصرف در مال غیر نیست.[۷۸] بلکه ریشه قراردادی دارد و ناشی از عقد بیع است و هدف نهایی از بیع این است که خریداربتواند در آن تصرف کند.
در تأیید این احتمال قسمت اخیر ماده ۳۴۸ قانون مدنی بیان داشته که اگر بایع قدرت بر تسلیم نداشته باشد ،بیع باطل است و این ماده نشان می‌دهد که بیع از لحاظ تحلیلی علاوه بر تملیک که به محض وقوع عقد به وجود می‌آید،شامل تعهد بر تسلیم نیز است. بنابرین اگر در عقد،تعهد به تسلیم تحقق نیابد ،اثری برآن مترتب نمی گردد.
بند سوم:تعهد به دادن اطلاعات لازم درباره مبیع
از آنجایی که تسلیم مفهومی عرفی و معنوی دارد و تسلیم تنها مفهوم مادی نیست ،بایع باید مبیع را به گونه ای در اختیار خریدار قرار دهد که بتواند از آن استفاده کند.بنابرین بایع باید اطلاعات لازم برای چگونگی بهره برداری از مبیع را به طور کامل در اختیار خریدار قرار دهد و تا قبل از آن تسلیم به طور کامل محقق نشده است .
البته تعهد به دادن این اطلاعات بستگی به مبیع دارد که دادگاه بایدتشخیص دهد که در آن مورد بدون دادن اطلاعات،تسلیم به مفهوم عرفی در آن انجام شده است یا نه؟و همچنین اگر بایع به طور ضمنی تعهداتی را بر عهده گرفته باشد آن ها را نیز باید انجام دهد. و گرنه به عنوان مثال اگر بایع متعهد شده باشد که همه اطلاعات لازم درباره ی عیوب پنهان و آشکار مبیع را به اختیار خریدار قرار دهد و بایع به این تعهد خود عمل نکند نه تنها تسلیم را به طور کامل انجام نداده است اگر خسارتی هم به وجود آید،مسئول جبران آن ها می‌باشد.البته گروهی از استادان حقوق [۷۹] مسئولیت فروشنده را در این باره قراردادی نشمرده اند و او را به استناد قاعده تسبیب[۸۰] مسئول دانسته اند.
گفتار سوم:کیفیت تسلیم
در مورد نحوه و چگونگی تسلیم با توجه به انواع مبیع اختلاف نظر وجود دارد.مشهور فقهای امامیه [۸۱] و برخی از فقهای عامه [۸۲] در مورد چگونگی تسلیم و قبض اموال غیر منقول معتقدند که باید به صورت تخلیه باشد یعنی باید تمام موانع بین مبیع و مشتری برداشته و مشتری متمکن از آن شود.اما در مورد اموال منقول اختلاف نظر وجود دارد.برخی اعتقاد دارند که تسلیم اموال منقول مانند اموال غیر منقول باید به صورت تخلیه باشد.[۸۳] و عده ای معتعقدند در حیوان به نقل و در مکیل و موزون و معدود و قماش به قراردادن آن در دست حاصل می شود .[۸۴] قانون مدنی تشخیص کیفیت تسلیم را به عرف واگذار نموده است . و در ماده ۳۶۹ قانون مدنی می‌گوید:«تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلف است و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند.»
اگر موضوع تسلیم مال منقول باشد مثل کتاب ،اتومبیل،تسلیم مادی است و وقتی محقق می شود که بایع آن ها را به دست خریدار بدهد و خریدار بتواند آن را بردارد و قبض کند و اگر مال غیر منقول باشد مانند خانه،زمین ،رفع ید از آن و دادن کلید به خریدار می‌باشد.
