بنابرین دادگاه رسیدگیکننده به دعوای ناشی از فعل زیانبار روی داده در کشور خارجی، مطابق قانون ماهوی کشور خود به دعوای اقامه شده مینگرد و در صورت تحقق شرایط و فراهم آمدن ارکان آن، بر اساس همین قانون حکم به جبران خسارت خواهان و یا رد دعوای او را میدهد.
دلیل دیگر اینکه مسئولیت ناشی از فعل و حادثه زیانبار و به تبع آن محکومیت فرد به جبران خسارت وارده، کاملاً در ارتباط با نظم عمومی و بنیادهای اساسی نظام حقوقی دادگاه رسیدگیکننده به دعواست و به همین دلیل هم لازم است که قانون ماهوی حاکم بر دعوای اقامه شده، همان قانون ماهوی مقر دادگاه باشد.
ب: ایرادات نظریه
هیچ کدام از دلایلی که اقامه شد، امروزه قانعکننده به نظر نمیآید و از نظریه مذبور انتقاد شده است. حقوق مسئولیت مدنی، مدت زمانی طولانی است که از حقوق جزایی جدا شده و هدفهای خاصی را دنبال کرده و درصدد تقویت و پیشبرد ایده ها و آرمانهایی متفاوت است.
هدف کلی و عام حقوق مسئولیت مدنی این است که جبران خسارت و ترمیم زیان وارده به فرد را تضمین و تأمین کند. هدف از وضع جبران خسارت و اعاده وضع خواهان به حالت قبل از وقوع ضرر، بدان جهت نیست که حادثه و فعل زیانبار، یک خطا و یا یک رفتار مجرمانه است، بلکه صرفاً به این دلیل است که رویداد مذبور ضرری بوده و موجب ورود زیان شده است. ممکن است در برخی موارد لازم و ضروری باشد که دادگاه، دعوای ناشی از فعل زیان بار واقع در خارج را رد کند[۱۱۸] به این دلیل که رسیدگی و یا حتی شناسایی و یا اجرای تصمیمات راجع به دعوای مذبور، بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه کشور دادگاهرسیدگی کننده باشد.[۱۱۹] ولی از این امر به هیچ وجه نباید این نتیجه را استنباط کرد که در مواردی که هر نوع تفاوتی بین قانون کشور خارجی و قانون کشور مقر دادگاه باشد وضع بدین گونه است، زیرا وجود اختلاف بین قوانین کشورهای مختلف راجع به یک موضوع، امری طبیعی و لازمه فلسفه وجودی تعارض قوانین است و ملازمهای با نظم عمومی کشور مقر دادگاه ندارد.[۱۲۰]
«مانند آن که کسی از اتباع ایران در انگلستان که رانندگی در آنجا از سمت چپ خیابان مجاز است در همان سمت رانندگی کرده و موجب تصادف با اتومبیل ایرانی دیگری و بروز خسارت برای او شده باشد و در ایران خواسته شود بر اساس قانون ایران مسئول شناخته شود. دیگر آنکه چنین قاعدهای خواهان خسارت را تحریک می کند با بهره گرفتن از اختیار خود در انتخاب دادگاه، دعوای خود را در دادگاه کشوری که مقررات قانون در آن کشور به سود دعوی او است مطرح سازد.»[۱۲۱]
بند دوم: نظریه تلفیقی
برای تعدیل نظریه قانون مقر دادگاه و پیشگیری از عواقب نامناسب آن، برخی از اندیشمندان نظریهای را مطرح کرده اند که آمیزهای از قانون مقر دادگاه و قانون محل وقوع فعل زیانبار است. «مطابق این نظریه که در حقوق انگلیس و برخی از کشورهای دیگر پذیرفته شده است رویه قضایی در عمل به قانون محل وقوع فعل زیانبار و قانون مقر دادگاه تکیه می کند. در حقوق انگلیس ( قاعده تجانس و همانندی) میان قانون مقر دادگاه و قانون محل حادثه زیان بار، در دعوای آیری در مقابل فیلیپس در سال ۱۸۷۰ مورد پذیرش واقع شد[۱۲۲] و تا مدتها بعد یعنی تا سال ۱۹۹۵ و تصویب قانون (حقوق بین الملل خصوصی) به عنوان قاعده اعمال میشد. بر این اساس «بنابر یک قاعده کلی، برای اقامه دعوای مسئولیت مدنی و نیل به نتیجه در خصوص خطا و تقصیری که در خارج از قلمرو انگلیس اتفاق افتاده است دو شرط بایستی فراهم و محقق شده باشد. اول، خطا و تقصیر، باید چنان وصف و خصوصیتی داشته باشد که اگر در انگلیس ارتکاب مییافت، قابل طرح و اقامه در دادگاه بود دوم، فعل و اقدام مذبور، باید بر اساس قانون محلی که آن اقدام در آن انجام گرفته، مسئولیتآور نبوده باشد)» «بنابرین باید هم بر طبق قانون مقر دادگاه و هم بر طبق قانون محل حادثه زیانبار، فعل یا ترک فعل خوانده سبب اقامه دعوا و موجب محکومیت وی به جبران خسارت باشد و هر دو قانون بر این موضوع توافق داشته باشند که اقدام و فعالیت خوانده، ناروا و نا مشروع بوده و زیاندیده برای مطالبه جبران خسارتهای وارد شده حق اقامه دعوا دارد.»
در نتیجه هرگاه بر اساس قانون محل وقوع حادثه زیانبار، عامل وقوع خسارت بتواند به یکی از عوامل موجه استناد و خود را از مسئولیت مبرا کند، نمی توان به موجب قانون مقر دادگاه خوانده را محکوم به جبران خسارت کرد، هر چند که بر طبق این قانون، چنان عامل موجهی وجود نداشته باشد. فراتر از کشور مهد این نظریه، در فرانسه نیز برخی از حقوقدانان از این نظریه جانبداری کرده اند.
همچنین با توجه به مفاد بندهای ۱ و ۲ ماده ۱۱ قانون شماره ۱۰ مصوب سال ۱۸۹۸ ژاپن در خصوص حقوق بین الملل خصوصی[۱۲۳]، خسارتهای به بار آمده بر اثر موقعیت ناشی از ضرورت، دارا شدن غیرعادلانه و مسئولیت مدنی، تحت حاکمیت قانون محلی خواهد بود که وقایع مذبور در آن رخ داده است و مشروط بر آنکه وقایع مذبور نیز بر اساس قوانین و مقررات ژاپن موجب مسئولیت مدنی عامل وقوع حوادث مذکور باشد. به علاوه بند۳ همان ماده، حق مطالبه جبران خسارت و دیگر شیوه های جبران ضرر و زیان را محدود به همان مواردی کردهاست که در قانون مقردادگاه یعنی قانون ژاپن پذیرفته شده است. به عبارت دیگر، حتی پس از اینکه بر اساس هر دو قانون مذکور در بند ۱ و ۲ همان ماده، عمل و رفتار خوانده، زیانبار و ناروا به شمار آمده باشد. میزان و شیوه جبران خسارت، در صورت اختلاف دو قانون، باید مطابق با قانون مقر دادگاه تعیین شود.
«بیشتر نویسندگان بر این عقیدهاند که نمونه کاملی از اعمال این نظریه برای نخستین بار، در دعوایی در سال ۱۸۶۸ در کشور انگلیس به وقوع پیوست. در این دعوا، مالک یک کشتی انگلیسی به علت تقصیر و خطای فرمانده کشتی متعلق به او در آبهای قلمرو دولت بلژیک، مورد تعقیب قرار گرفته بود، قضات انگلیسی ادعای زیاندیده را وارد ندانسته و آن را رد کردند. استدلالشان این بود که هر چند بر اساس قانون دولت بلژیک یعنی قانون محل وقوع خسارت و تقصیر و خطای ارتکاب یافته، اقدام مذبور موجب مسئولیت مدنی خوانده دعوی بوده، ولی از آنجا که بر طبق قانون مقر دادگاه در آن هنگام هیچگونه مسؤولیتی متوجه مالک و دارنده کشتی نبوده است بنابرین نمی توان دارنده کشتی را مسئول جبران خسارت وارده دانست. در نتیجه، دعوای اقامه شده، قابل استماع نیست، زیرا شرایط قاعده حل تعارض، که پیشتر بیان شد، فراهم نیست.»
الف: ایرادات نظریه
